5강 자연법론
자연법이란
법에는 기본적 정의관념, 인권, 근본적인 도덕원리가 반드시 담겨있어야 돈다고 이야기한다. 이를 법과 도덕이 필연적 연관성을 갖는다고 말하는 것이다. 법을 법이게 만드는 법은 법과 도덕의 필연적 연관성을 드러낸다. 자연법론에서 ‘자연’은 인류 역사의 오랜 사고방식과 지혜가 담겨있다. 그래서 자연법이라고 부르고 그 용어때문에 비판도 많이 받는다. 적어도 인간과 인간의 상호작용을 규율하는 자연규칙이 있고 우리가 그것을 무시할 수 없듯이, 어쩌면 우주 자연법칙 처럼 인간과 인간, 인간과 공동체를 움직이고 따라야하는 자연법칙에 버금가는 인간사이의 법이 잇다고 생각했던 것 같다. 그래서 그런 의미에서 자연법이라고 부르는 것이다. 자연을 인간과 자연을 꿰뚤고 있는 어떤 본성으로 이해하는 것이 가장 타당할 것 같다.
자연법은 법을 두개를 상정한다. 자연법과 실정법 이렇게 이분화 해서 보게 되는 것이다. 자연법과 인정법으로 나눠볼 수 도 있다 .이를 나눠 보는 것은 인류의 경험이 있다. 황제가 법을 만들어도 인간에게 고통을 주거나 인간의 양심에 고통을 주거나 도리에 맞지 않을때 인간은 딜레마에 빠지고, 법관들도 딜레마에 빠질 것이다. 주권자가 명령은 내렸지만, 도리에 비추어보아 따를 수 없다고 하는 경험들이 실정법을 넘어서는, 규제하고 실정법이 따라야 하는 상위의 법이있다는 관념을 형성시킨 것 같다. 실정법과 실정법을 타당하게 만드는 상위법의 긴장관계가 이원론으로 나타난 것이다.
자연법의 역사
고대의 희곡 안티고네 : 기원적 441년, 소포클레스작. 오늘날 오랜시간 자연법과 실정법에 대한 법철학적 담론을 진행한다. 안티고네의 삼촌이자 테베의 왕인 크레온은 기존의 윤리적 관심을 무시한 결정을 내렸다. 외국군대를 동원해 반란한 폴리네이케스가 있었다. 그가 죽자 크레온은 그를 애도하거나 매장하지도 못하게 하고, 이를 어기면 국버에 따라 처벌하겠다고 한다. 하지만 안티고네는 폴리네이케스의 여동생이고, 왕의 명을 거역하고 오빠의 시체를 매장하지 않는 것은 인륜에 어긋난다. 신의 법인 인균과 국가의 법인 왕명이라는 모순적 상황에서 안티고네가 중시한 것은 양심에 따른 신의 불문율이었다. 그래서 결국 장사를 지내고 크레온의 분노를 사 생매장 당한다. 안티고네의 경우 하늘의 목소리가 있고 그것을 잘 반영하고 실현해야한 주권자로서의 왕이 있다. 왕은 명령을 내린다 그런데 자연법과 실정법 사이의 대립과 긴장관계가 잘 드러나있다.
AD5~15세기 기독교 중세의 자연법론 : 만물의 법칙이 창조주에 의해 만들어지고 의지에 따라 움직인다. 황제나 인간의 법도 모두 성경에 담겨있거나 신이 계시한 내용에 따라 이뤄져야 한다는 자연법론의 입장이다. 이를 정교화한 사람이 토마스 아퀴나스다.
근대 초기 : 종교개혁을 통해 같은 창조주를 놓고 적대적인 두 집단이 나타났기 때문에 당시 서양사람들은 신의 명령이 적대적인 두 분류로 대립되는 것을 목격했다. 자연법에 의문이 생기게된 계기다. 창조주가 있는지 없는지는 별론으로 하더라도 지연법의 원천을 다른곳에서 찾아야겠다는 생각 끝에 인간의 본성과 이서에서 자연법의 근거를 찾으려고 했다. 인간의 본성도 자연적으로 생기는 것이기에 자연법이라는 용어는 계속 보존되었던 것이다.
현대의 자연법론 : 1979년 10월 26일 대통령 박정희는 정국에 대한 해법을 논하고 김재규는 온건책을 주장하고 박정희는 이를 무시한다. 차지철과 박정희를 김재규는 살해한다. 김재규는 자신이 대형참사를 막고 민주주의회복을 하기 위해 야수의 심정으로 유신의 심장을 쏘았다고 했다. 김재규는 대법 전원합의체에 회부되었고 상고기각이 된다. 김재규 재판에서 다수의견 소수의견으로 나뉘었는데, 핵심에는 내란목적의 살인인가 아닌가에 대한 것이 쟁점이었다. 정부는 김재규가 우발적으로 쏘았다고 했고, 신군부는 내란목적 살인이라고 기소했다. 대법 판사 14명중 6명은 신군부 압력에 맞서 소수의견을 피력했다. 요점은 이렇다. 10/26 이후 새 헌법을 채택한 것에 대한 국민적 합의가 있고 행위시 체제와 재판시 체제가 다르기에 내란죄로 처벌할 수 없다. 그리고 내란은 다수의 인원이 동원되어야 하는데 김재규는 그렇지 않았다고 한다. 그런데 5/18과 광주 민주항쟁이 터졌다. 대법원 앞에 탱크가 버틴 후 대법원 선고공판이 열리고 김재규는 모두 처형된다.
다수의견과 지배의견에 따라 재판이 내려지고 집행이 되었던 사건이다. 여기에서 자연법과 관해 살펴볼 것은 소수의견이다. 실정법이 설령 공포되고 사람들이 준수하고 적용된다고 해도, 법은 정치구성원의 행복과 기본적 인권을 보장하기 위한 것인데, 이를 의도적으로 훼손한다면 자연법에 의거해서 인간의 존엄성을 훼손하는 법에 항거할 수 있다는 논리가 소수의견의 기반이 되었다.
상위규범 : 패러다임
1971.12.6 국가보안법의 탄생 : 박정희는 국가비상사태를 선언하고 비상시국에 대처한다는 한시법적 서역으로 제안된 것이다. 그간 대표적 악법으로 지정되며 지금까지도 존폐논쟁에 휘말리고 있다. 여기에 핵심은 국가권력에 의해 부당하게 자행된 국가에의한 폭력이다. 인민혁명당 사건: 1차 1964년 한일회담 반대시위로 정치적 혼란을 타개하기 위해 반공이데올로기를 바탕으로 정치적 반대세력을 탄압한 사건이다. 2005년은 대통령과 중정부 부장이 사안의 실체가 과장되었고 짜맞추기로 무리하게 반국가 단체로 만들었고, 핵심인물을 찾기 위해 고문하는 등의 문제가 있다고 했다. 형확정 48년만에 재심에서 무죄를 선고받았다. 2013년의 일이다.유신반대인물 대거 기소 2차 인형당 사건은 1974년 관련자 23명을 국보법과 긴급조치 위반으로 8명에게 사형선고하고 18시간만에 형을 집행한다. 이는 32년만에 8명에게 무죄를 선고하고, 나머지 징역형 피고인 들도무죄판결을 낳았다. 대한민국 역사상 가장 수치스러운 판결이자 암흑판결로 평가받고 있다.
김재규 재판의견의 소수의견으로 나온자연법론이, 당시 변호사들이 민청학련 인혁당 사건을 변호할 떄 활용하였다. 변호사들의 주장과 일부 법률가들의 생각이 남아서 김재규 재판에 소수의견으로 표현되고, 이후에는 고통받는 인권을 위해 희생된 사람들을 변호하는 중요한 사상적 원천이 되었다.
구스타프 라드부르흐는 나치정권에 의해 교수직도 박탈된 중요한 법학자다. 명령은 명령이라는 복종의 태도를 보였던 나치 동조자들을 그는 반박한다. “실정법의 외형을 띈 불법” 실정법의 목적은 법적 안정성이지만, 또다른 목적인 정의에 위반되면 정당하지 못한 법, 즉 악범이 되며 이때에는 정의가 법적 안정성보다 우선한다. 독일 현재 법체계는 ‘극도로 부정의한 법은 법이 아니라’는 사고방식으로 정착되고 있다.
자연법에 반론으로 동물의 세계에서는 약육강식이 자연법칙 아니냐? 근대 자연법은 동물의 본성과 인간의 본성은 다르다고 논한다. 인간의 사회성고 평화, 법의 제정 목적을 고려해보면 동물의 약육강식이 인간사회의 자연법으로 통용될 수 없다. 약육강식 론은 자연법칙의 오용이라고 생각한 것이다.
인가느이 어떤 사회나 문화를 봐도 99.99 유사한 태도와 속성을 보인다. 다를 경우에도 심지어 공정하지 못하고 부당한 것은 못참는다. 인간의 기본속성은 비슷하다. 모든 시대나 지역과 상관없이 공통적으로 조재하는 보편적 도덕원칙이나 법원칙이 있다고 생각한다.
자연법의 기본원리들
1) 역사적으로나 공간적으로 보편적인 가치가 존재한다.
2) 인간은 그것을 인식할 수 있다.
3) 인식된 그 자연법은 그것에 반한 실정법이나 인정법의 효력을 엎을 수 있는 상위의 기준이다.
아퀴나스, 피니스, 풀러, 드워킨
존 피니스 영국 옥스포드 법철학자. 아퀴나스에 현대적 해석을 가한다. 스스로 피니스는 카톨릭 신자이지만 자연법은 창조우에 의거하지 않고도 모든 인간들이 공통적으로 가지는 원칙을 찾고 있다. 자연법의 내용에 천착한 것이 피니스다
내용에 대한 어려움을 논한 풀러의 절차적 자연법론 : 미국 하버드의 법철학 론 풀러라는 학자는 다원주의에서 자연법 실제 적 내용이 사람들마다 다르다 실제적 내용은 다르지만 사람들이 동의할 수 있는 절차적인 법의 기준이 있다고 논한다. 법이라면 어떤 내용을 담고있든상관없이 다음과 같은 기준을 따라야 한다. 1) 법은 일반적이어야 한다. 2)법은 공포되어야 한다. 소급적용 안된다. 조변석개 안된다. 등
1) 법은 일반적이어야 한다.
2) 법은 공포되어야 한다.
3) 법은 내용이 명확하고 이해가능해야한다.
4) 법은 상호간 모순이 없어야 된다.
5) 소급 적이지 않아야 한다.
6) 지속서잉 있어야 한다.
7)불가능한 것을 요구하면 안된다.
8) 선언된 준칙과 공권력의 행사는 서로 일치해야한다.
이런 것을 지키지 않으면 법으로서의 자격을 잃게 된다. 논증의 부담을 피니스보다 내용을 정당화하고 논증해야할 부담을 덜지면서도, 법과 도덕의 필연적 연관성을 밝혔다는 점에서 굉장히 가치있는 자연법론이다.
절차적 자연법의 내용의 요건들을 잘 지킨다면 결국에는 피니스의 내용의 실체로 도달한다고 믿었을 것이다. 풀러의 큰 특징은 국가가 상위에서 시민들을 향해 위에서 아래로 부과하는 규범과 명령으로 보는 것에 반대했다는 점이다. 시민과 시민사이에서 상호작용으로 만들어진 법을 중시했다. ㅈ성부와 시민사이에 수직적 상호작용속에서 생겨난 법. 그 절차를 지켜나가면 전통적 자연법론의 안정 정의 평화가 이뤄 질 것이라는 낙관,확신을 가졌을 것이라는 점이다.
드워킨 : 법규범의 유형할 때 논급된 바 있다. 원리주의는 드워킨에 근거한다고 볼 수 있다. 드워킨은 법의 제국이라는 책에서 법원리가 법 규칙과 동등한 정도의 효력 구속력을 갖는 법이라고 이야기 했다. 그것을 논증하기 위해서 애를 썼고 굉장히 설득력 있었다. 드워킨이 그런 흐름 속에서 법을 어떻게 속성으로 보았나? 자신을 자연법론자라고 인정 안했다. 자연법이라고 하면 법실천 이외에 무언가가 있다고 믿어야한다는 생각 때문이었다. 그러나 드워킨은 법실천과 실무에 법체계내에서 자연법과 같은 법원리가 담겨있다고 믿었다. 드워킨은 전통적 자연법 사상을 계승하고 현대화 한 학자라는 평가가 가능하다.
드워킨의 개념 integrity : 전일성, 온전한 상태로 이쓰면서 훼손되지 않는 애용, 전일성, 통합성이라고 할 수 있는 이 개념을 주장했다. 드워킨은 정치적 결정과 법적 결정은 근본적 차이가 있다고 말했다. 정치적 결정은 과거의 말이나 과거에 구애받지 않고 현재의 정치 공동체에게 위해서 좋다면 장래를 향해서 얼마든 바꿀 수 있다. 효율성이나 합목적 성을 위해서. 그러나 법적 결정은 과거의 결정에 구속된다는 점이 큰 특징이라고 보았다. 과거의 결정에 담겨있는 그 근저에 놓여있는 원리나 가치가 있을 것이다. 그것을 잘 해석하고 끌어내면 그것을 최고의 작품으로 재해석해서 현대에 만들어내면 전통적 자연법론이 담고있는 사상을 현대에서 구현할 수 있다고 생각했을 것이다. 완전히 단절된 이야기가 아니라 연재소설같은 성격인 것이다.
연재소설의 의미? 김도균 교수님의 해석, 드워킨은 물고기가 중요한것이 아니라 물고기(형식적 법규칙)이 아니라 물고기 잡는 법(원리)가 중요하다고 강조했고, 그런점에서 원래 저자가 소설을 썼다면 그 모티프나 내용을 바꾸긴 하지만 좀더 재미있게 좋게 만들어 나가듯이, 원리적 사유를 끄집어 내어서 그것을 최선의 작품으로 현대에 맞게 자꾸 발전하고 가공해 발전해 간다고 생각한 것이다. 자신의 법철학을 사람들에게 와닿게 하는 표현이라고 할 수 있다. 과거의 내용을 똑같이 쓰는 것은 그건 표절이다. 완전 다르게 하면 완전 다른 이야기가 된다. 그러나 법의 과정은 연작소설과 같은 모습을 띈다. 아주 감동적인 내용일 수 있다.
law of nature, 이는 고대의 자연법칙과 자연을 관통하는 법칙으로 이야기 해서 현대에서는 좀 안어울린다고 생각할수도 있다. 그래서 자연법은 nature law라고 한다. 그러나 현대에서 인간과 자연의 관계나 우주, 이런 것들이 성찰되고 새로 재편되는 상황에서 자연법에 대해서도 한번 다시 생각해보아야 하는 것 아닌가 하는 생각이 든다(이상영)
