10강 법해석과 법적용
법해석의 중요성
법해석은 법철학의 독자적 분야를 이루고 방법론을 구성하는 굉장히 중요한 것이다. 법적 추론, 법적 논증, 법적용이라고도 부르기도 한다. 법해석은 법규범의 의미를 풀이하는 작업이라고 볼 수도 있고, 풀이된 법규범의 의미를 구체적 사안에서 적용해서 해석해서 답을 이끌어내는 작업이라고 할 수 있다. 넓은 의미에서는 그것을 다 포괄하는 의미로 쓰인다.
법을 어떻게 해석해야 올바른 법적 결단에 이르는가? 법적용은 일반적 원칙을 그 사안에 맞는 법칙으로 적용하는 것이다. 법척 추론의 정당성은 어떻게 확보되는가? 법형성적 해석은 어떤 방식으로 추론되는가?
- 상해의 해석 : 성추행 사건 중상해죄 : 자신을 성추행하려는 사람의 혀를 물어 신체 중상해를 입힌 경우 1년이상 10년이하의 징역에 처해져야 하는가? 이에관한 관련 법해석을 위해서는 일단 혀의 `1/3 절단이 중상해인지 해명해야 한다. 중상해 개념을 보다 구체적으로 풀이해야 하는데, 불구나 불치의 결과를 낳는 상해를 중상해라고 하는 것이다. 그래서 이 경우 중상해라고 판단해볼 수 있다. 이 법의 적용이 큰 무리가 없을 수 있다.
- 사기 행위의 기망행위를 어떻게 해석하는가? : 애초에 돈을 갚을 의사가 없는데도 갚을 것 처럼 빌린 경우 : 사기죄로 처벌될 수 있을까? 이 사건을 사기죄로 처벌ㄹ하기 위해서 기망행위가 있는지 보아야 한다. 재산상 거래관계에 있어서 상호간 지켜야할 신의성실의 의무를 위반이라고 했다고 보자. 신의성실 의무를 위반하는 것이 상대방으로 하여금 거래의 기초가되는 사실에 관해 왜뙨된 정고를 갖게하는 행위로 풀이해보자. 이러한 해석과정으로 사기죄를 규율하는 일반적 법규범이 확정되고, 그 후에 일반적 사실관계인 ‘갚을 의사 없을때도 갚을 것 처럼 돈을빌린 것은 - 신의성실의무위반 - 기망행위 라고 결론할 수 있다.
- 적용 대상의 범위? : 헌법 제 32조 제 6항, 국가유공자 상이군경이나 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의해 우선적근로 기회를 부여받는다는 조항 - 대상자가 국가유공자 상이군경 그리고 전몰군경의 유가족인가? 국가유공자 상이군경 (그리고 국가유공자와 상이군경의 가족) 및 전몰군경의 유가족인가? 소수의견이 후자의 입장이고 다수가 전자였다.
모든 법은 해당 법조문을 보고 이해하고 그다음에 시험문제를 풀때 사례가 나오면 이 사례에 어떤 법조문이 나오는지 찾고, 기망행위라면 기망행위가 무엇인지 형법교과서나 판례를 보면서 여러 복합적 뜻을 안다음 구체적 사안을 재구성해서 맞는지 아닌지 따지는 것은 법해석그 자체다.
법해석의 일반적 인식
1988년 10월 사회 부조리함을 보여주던 지강헌 사건. 탈주 9일째 탈주한 죄수들은 한 가족들을 인질로 잡고 경찰과 최후의 대치를 한다. 이때 지강헌이 외친 것은 유전무죄 무전유죄였다. 사법부와 검찰에 대한 불신과 일침이 담겨있어다. 이런 분노에는 이유가 있었다. 당시 지강헌은 500만원 훔친 절도법으로 징역 7년을 선고받고, 80년도에는 보호감호처분이 있어어씩 때문에 10년 더 있어야 했다.단순 절도에 17년형은 무거웠다. 그러나 분노의 원인은 따로 있다. 전병헌은 당시 새마을 운동 본부장이 70억을 횡령하고 7년형을 받은 것이다. 지금 우리에게도 우리에게 큰 울림을 준다. 최근에는 권력유무에 따라 징역이 다르다는 의미에서 유권무죄 무권유죄라는 이야기도 나온다.법이 가진자에게는 관대함과 면죄부를 준다는 인식이 법에대한 불신으로 이어지기 쉽다. 엄정한 법집행을 위해 명확한 법해석의 기준과 법집행의 기준이 마련될 수 있을까?
미국 법철학자의 드워킨 : 소송 즉 법적 판결, 판사의 법해석은 입법자의 입법보다 중요한 역할을 한다고 말했다. 사람들의 생활에 큰 영향을 미치기 때문이다. 법해석을 잘못한 경우 입법을 잘못한 것 만큼이나 혹은 그 이상으로 인간에게 큰 피해를 주고 공적부정의와 불의를 저지르는 것이기 때문에 법관이 법을 어떻게 보고 어떻게 해석하는지는 인간의 일생을 좌우하고 한 사회의 성숙함과 정의로움을 판단하는 잣대가 된다. 그래서 이를 논증하는 과정인 법해석은 아주 중요한 문제다.
법은 어차피 해석이 필요하다. 반드시 있어야 한다. 해석없이 추상적 법조문만으로는 법이 생존할 수 없다. 해석을 통해서만 법은 생명을 얻고 발전해갈 수 있다.
법조문의 규정하는 해당 규범을 대전제로 놓고, 구체적인 사실관계가 있고 결론으로 개별적 법적 판단이 나온다. 이런점에서 삼단논법이라고 볼 수 있다. 그래서 몽테스키외는 법관이 법을 해석하는 것이 아니라 입법자가 정해준 문구를 단순히 적용하고 적용하는 말하는 입에 불과하다고 말했다. 단지 해석없이 적용만 하면 되는 판결 기계처럼 생각했던 것 같다.
자동판결기계가 가능하다면 미래사회는 법관이 필요없지 않을까? : 그렇지만 언어라고 하는 본질이 불명확하기때문에 컴터나 자동판결기계로는 답을 내리기 어렵다. 언어의 본질은 무엇인가? 음란한 정당한 건조물, 주거 하는 단어들도 인간의 해석 없이는 일관적인 해석을 도출할 수 없다. 인간의 언어가 갖는 사회성과 애매함과 막연함 때문에 해석을 필요로 한다. 특히 법률 텍스트는 그중 가장 객관적인 해석을 필요로 한다는 결론에 도달했다.
법과 법학 사법과정은 법해석과정이라고 말할 수 있다. 인간언어의 한계도 있고, 현대의 입법자는 명확하지 않은 추상적 개념을두고 사법부나 행정부가 해석을 하도록 권한을 의도적으로 위임하는 경우도 있다. 이 두가지 때문에 법해석은 올바른 해석이 필요하고 법학교육의 중요성이 무척중요하다고 할 수 있다.
고대 로마 법학자들은 법학을 선과 정의를 실현하고 적용하는 예술로 표현하기도 했다.
법해석의 원칙
프란츠 카프카 ‘심판’ - 우리의 소시민적 일상 역시 끊임없이 심판대에 놓여있다. 인간의 원죄의식, 존재상실의 슬픔, 인간이 보장받아야하는 권리를 억압하는 사회구조를 고발하는 작품이다. 누군가 요제프k 에게 누명을 씌운것 같다 아무잘못도 하지 않았는데 체포당했기 때문이다. 은행원 요제프는 30세 생일에 자신이 체포되었다고 한다. 그러나 여전히 그는 자유롭게 일할 수 있으며, 소재를 알수없는 재판소를 향해 자신의 죄가 무엇인지 모르는 사이에 결백을 입증해야한다. 그사이 소송과 은행업무라는 일상의 균형은 깨지고 그는 일상에서도 소외된다. 1년뒤 두사람에게 끌려간 요제프k는 채석장에서 처형당한다. 그는 누구에게 소송당한 것이고 죄목은 무엇인가? 카프카는 감시인들의 입을 빌려 이렇게 말한다. 이사람이 법을 모르고 죄가 없다고 주장하는군. 우리 당국은 국민 속에서 일부로 범죄를 찾아나서지 않습니다. 오히려 범죄에 끌려가서 감시인을 보낼 뿐입니다. 결국 요제프 k는 죄가 없다고 주장하는 그 자체가 범죄라되는 이율배반적인 범죄로 사형을 당했다. 법을 모르는것과 인간으로 태어나 죄가 없다고 하는 주장에는 원죄의식과도 관련이 있다. 우리인생이 거대한 심판 자체이며 이 세계가 복잡한 심판대가 아닌가 하는 암시를 준다.
어떻게 생각하고 판단하고 생각하고 움직여야 하는지에 대한 답답함이 느껴질 것이다. 아마도 처음에 법을 접하는 사람들이나 난생 처음 사법과정에 접한 사람들은 그런 황당함과 답답함을 느껴본 일이 있을 것이다. 법과 법학, 사법과정은 법해석을 핵심적으로 품고 있고, 그 법해석은 그야말로 그야말로 굉장히 정치하고 추론과정에서 한군데 놓치면 잘 못따라가는 부분도 있다.
법해석에서 근거해야할 몇가지 기준들이나 방법을 생각해봐야 한다. 고대 로마법학부터 시작해서 수많은 노력이 있엇다. 18세기의 법철학자인 사비니가 제시한바와 같은 4가지 기준이 있다.
1)문리해석 : 단어 그대로와 말뜻을 해석하는 것
2)논리척 체계적해석 : 법규범이 놓여있는 법체계상의 위치와 맥락에 비추어 텍스트를 해석. 폭행개념이라고 해도 감금죄에서의 폭행과 절도죄에서의 폭행과 강도죄에서의 폭행이 다르다. 그 법어디에 있는가에 따라서 다르고, 같은 개념도 어떤 법규범체계에 속했느냐에 따라서 개념이 달라지기때문에 그것을 고려하는 것이 체계적인 해석이다.
3)입법자의 취지와 역사적 해석 : 입법자가 왜 이렇게 만들었대? 그리고 최초 입법자가 그때 제정했으때의 실제의가가 무엇인기를 고려하는 것.
4)입법의 목적 고려 : 해당 법규범이 규율하고자 하는 객관적 목적에 따라 법문언을 해석. 우리 법체계가 가지고 있는 의도가 무엇이냐? 를 주장하면서 객관적 목적을 고려하는 것.
이 네가지를 잘 해명하면 올바른 법적 추론이 나올 것 같다고 생각했고, 그 이후로 법철학자들이 그것에 입각해 많은 연구를 해왔다.
법문언이 명백하면 다른 해석을 동원하지 않는다는 것이 대법의 입장이다. 그러나 명백한지 아닌지는 해석이 필요하다. 우선순위 규칙은 문리해석 - 체계적 해석 - 역사적 해석 - 객관적 해석이라는 순서는 도식적이고 현실에 맞지 않는다. 삼권분립이나 민주주의를 고려해서 입법자가 규정을 만들어냈으면 일단다수시민의 의견을 반영한 입법자의 뜻을 찾아보자. 그게 아니라 명백하면 따르고 그렇지 않으면 따르지 않는다는 것은 법해석 있기 이전에는 불가능하다.
법해석은 종합적 정신활동. 이 중에서 기계적 순차를 중시하는 형식주의는 오류가 생길 가능성이 있다. 실제 대법원도 여러 판례를 검토해보면 법문이 명백한데도 정의로운 해석을 위해서도 바로 목적을 고려해보는 경우도 있다. 아마 우리 대법원도 그때그때 맞게 구체적인 법해석을 위해서어떤 해석이 ‘구체적 타당성’과 ‘법적 안정성’을 최적으로 산출하기 위해서 고민하면서 해석기법을 동원하는것으로 여겨진다.
법형성적 해석의 정당화 근거
어떤 법조문은 법문에 벗어나는 해석을 해야하는 순간도 있을 수 있다. 이를 법형성이라고 이야기해본다면, 법문 내용을 뛰어넘거나 법문에 반하는 해석도 있을 수 있다. 왜 이러한 형성이 나타나는가?
법형성 : 법관이 법해석을 통해 해당사항에 적용할 법규범을 새로이 만들어내는 것.
이런 경우는 다음과 같은 경우에 발생한다. : 이 조문을 적용하면 너무나도 불합리한 결론이 나오거나, 도저히 너무나도 불합리하거나 개인의 인권을 침해하거나 고통을 심하게 주는 결과가 나온다면 법관이 생각했을때 합리적 입법자라면 만들어냈을리가 없다. 너무 이상하다고 할때 그 법률의 문언을 적용하지 않고 해석을 통해 그 사람의 권리를 구제해주는 법형성적 활동이 가능하다.
예를들어 성전환자는 강간죄로 지금은 인정되지만 강제추행죄로 인정되던 때가 있었다. 그래서 당사자가 자신의 정체성을 여성이라고 본다면 그 것에 걸맞는 대우를 해야 한다. 명백하게 법문에 반하지는 않지만, ‘부녀자’에 성전환자도 해당된다는 해석이 대표적인 사례다.
실정법에 대해서 다 만족하지 않는 사람들은 어느 경우에나 다 법형성적 해석을 해달라고 요구할수도 있다. 법관에게 부담이 될 수도 있다. 이러한 법형성적 해석은 분명한 정당화 근거가 있어야 한다. 결국 입법민주주의 사회에서의 법해석은 헌법적 가치의 우위, 입법부가 사법부에 대한 우위, 그를 존중한다는 의미에서 다수의 시민들이 인정하는 통상적인 의미를 인정하고, 그가운데 가장 적합한 것을 뽑아내는 것. 정당성, 합리성 등의 한계에 충실하다면 당사자들에게도 합당하고 국민들에게도 적절해보이는 그러한 해석이 될 수 있을 것이다.
법형성적 작용이 제대로 작동되고 운영된다면 법에 대한 부정적인 이상이 줄어들 수 있다고 한다. 법원은 입법자가 만든 법률을 개선하고 수선해가는 미세조정기능을 한다고 볼수도 있을 것이다. 꽃을 피운다고 할 수도 있을 것이다.
법원리규범의 해석은 확정적 법규범 하고는 해석의 방식이 또다른 것들이 들어가야 할 것 같다. 지금까지 이야기한 것은 법률적 삼단논법을 비판하긴 했지만, 이가 대체로 큰 골격이다. 법원리규범이라고 하는 규범을 적용할때의 법적 추론방식은 다르다. 대전제 자체가 다른 제전제와 충돌할때 도대체 어떤 대전제를 적용할 것인가가 문제가 된다. 해당되는 사안에 어떤 대전제를 선택해야하는가? 환경권과 재산권중 어느것을 적용해야하는지 정해져야만 그 이후에 의미를 풀애하게 된다. 그런점에서 법원리규범을 추론하는 법적추론 방식을 이익형량, 가치형량이라고 이야기하며 이는 실천적 판단을 해야 한다.
어떤 임야에서 환경권을 어느정도 누리고 있는 자가 자기 재산권 행사로 인해 주위의 환경권을 침해한다면 이경우 어떤 권리를 얼마만큼 보장해야하는가? 일종의 제로섬 게임이긴 하지만, 어느 한쪽을 완전히 제한하는 것이 아니다. 재산권을 보장한다고 하더라도 환경권을 덜 침해하는 방식으로 조화로운 해석을 해나가야 한다.
나름대로 어느 판단의 순위가 있다고 이야기해볼 수 있지 않을까? 순위가 있지 않을까? 그럴 가능성도 있다. 사실 법질서에 담긴 가치들이 동등한 중요성을 가지고 있다고 하지만, 우리나라나 미국과 독일은 어떤 가치를 중시하기도 한다. 표현의 자유와 양심의 자유를 굉장히 중요하게 여긴다. 두가지 기준이 있는 것 같다. 개인의 자율성을 발전시키고 보존하는것이 중요한가? 자율적인 개인들이 모인 민주적 정치공동체를 유지 발전시키는데 얼마나 중요한가 이 두가지 잣대를 바탕으로 중요하게 생각하는 순위를 구분하는 것이다.
특별히 몇몇 어떤 권리, 인간 존엄 등들은 다른 가치보다 더 무게가 있고, 다른 사유가 있지 않는한 잠정적으로 우선시 해준다. 그러나 이익형량은 개별적 사실에서 두 가치가 충돌할때 어느것을 우위로 해야하는지의 문제이기에 개별적 사실관계, 모든것을 꼼꼼하게 보는것이 중요하다. 특히 사실관계를 정확하게 바라보는 것이 매우 중요하다.
세상은 법해석으로 변화하나? 변할수있다고 생각한다. 실제로 미국과 독일이 변해왔다. 특히 인종차별은 미연방 판결의 브라운 판결이 있었던 것으로 크게 변화했고, 그 판결 이후의 세대의 법학자들은 그 이전 세대와 완전히 다른 법해석을 내놓고 있고 그런면에서 변화할 수 있다고 생각한다.
