11강 권리와 인권
권리란 무엇인가
권리라는 주제의 법철학적 위치 : 근대법에서 가장 중요한 개념이 권리이고, 핵심이 근대 계몽주의나 혁명의 핵심이 자유권, 권리였기에 권리를 중심으로 권리를 향해 가는것이 근대법학이라고 할 수있다.
살면서 필요에 따라서 사회규범에 저촉되지 않을 수준에서 합의과정을 거쳐 자연스럽게 형성된 것이 사법상의 권리다. 내용에 따라 재산권과 비재산권 작용에 따라 지배권과 청구권으로 분류된다. 청구권은 다른사람의 행동을요구할 권리다. 채권 청구가 대표적이다. 채권자는 채무자에 대해서만 청구할 수 있다. 그러나 채권추심의 현실적 악랄함은 상상을 초월한다.때대로 불법적 채권 추심은 협박과 폭랭, 채무내용을 제3자에게 통보하거나 사생활 침해등의 방식으로 채무자를 압박한다. 그러나 채권자의 법적 권리 이상으로 채무자의 기본권 역시 침해될 수 없는 기본권이다. 권리는 무엇인가? 누가 부여하고 어떤 속성을 갖는가?
우리는 현실적으로 전형적으로 느끼는 권리는 ‘청구권’의 권리일 것이다. 나는 어떤 요구를 하고 상대는 그 요구대로 응하는 행위를 할의무를 진다고 보는 것이다. 그러나 권리 의무 말고도 다른 종류의 의무도 있다. 자유권은 상대가 나에게 요구할 권리가 없는 것이다. 내가 의무를 지지 않는다. 청구권의 경우와 자유권은 같은 권리이지만 상대가 느끼는 압박이나 부담은 서로 다르기 때문에 그런 점에서 서로 다르게 느껴진다.
사법상의 권리와 청구권. 사법상 권리의 모습은
권리의 구성요소
- 권리주체
- 권리의 상대방
- 권리의 내용 (권리 대상)
- 권리 인정(권리 부여)의 근거
사법상 권리는 개인과 개인사이에서 어떤 행위가 있다면, 그것을 빌린자가 특정한 상대에 대해서만 요구할 수 있다. 인권은 모든 사람들이 모든사람에 대해 주장할 수 있다. 헌법상의 권리는 한 국가의 국민이라면 누구나요구할 수 있고 보장 받아야할 권리이기떄문에 민법상 권리는 개인과 개인사이라면 그 범위가 늘어날수록 헌법상 권리가 되고, 보편적 인권이 되는 것이 아닌가 하는 생각을 해본다.
인권은 무엇에 대한 권리인가
미국 독립선언문 : 1776년 모든사람의 자유와 평등, 인민주권을 발표했다. 그러나 100년 넘도록 흑인 ㄴ예제도를 두고 차별과 억압의 역사를 꾸려왔다. 인간이 다른 인간을 사고파는 것이 정당화 될 수 있는가? 전세계 살마들은 그 어느것으로도 침해될 수 없는 권리가 있다. 인간의 기본적 권리는 천부불가침의 권리로서, 국가라고 하더라도 제약할 수 없다. 고대 경전에도 나타나는 기본적 권리는 자유권, 생존권, 신체안전권 등으로 확장되며 그 근거를 헌법으로 명시한다. 법과 법학에서 말하는 권리와 우리가 말하는 인권은 같은 것인가? 인권은 무엇에 대한 권리인가? 인권은 무엇을 말하는가?
인권의 문제는, 권리의 4가지 요소중 어떤 근거에 의해 성립되는 권리인가에 대한 것이 중요한 의문일 것이다. 노예 해방의 권리는 인간으로 당연히 가져야 하는 권리이지만 당시에 요구해야했다. 실정법화되지 않았지만 국가가 그것을 제도화하라고 요구할 수 있는 것, 국가가 제도적으로 보장하라고 요구할 수 있는 권리 실정법에 대한 권리, 권리에 대한 권리라는 측면이 있기에 금전 임대차라는 실정법상의 권리와 노예해방의 권리는 같은 권리의 개념을 쓰면서도 그것에 부여되는 근거가 다르기 때문에 그만큼 힘과 속성이 다르지 않을까?
인권은 현대사회에서 분명하게 사회 구성원들이 가져야할 당연한 권리라고 인정되고 있다. 일상에서 볼때에는 민사법상의 권리와 다르게 인권은 아무래도 피부에 잘와닿지 않고, 저것이 과연 법적인 권리인가에 대한 의문이 일어나기도 한다. 권리의 주체라는 점에서 모든 인간이 가진다는 점은 명확하지만 그 권리 상대방이 누구냐, 의무 상대방이 누구냐가 불명확하고 내용이 추상적이기 때문에 정당하긴 하지만 법적 권리라고 하기엔 부족해 보인다.
그러나 헌법상 열거되지 아니한 권리로 경시되지 않는다고 할떄, 그 열거되지 않은 권리의 윤곽을 정해주는 것이 인권일 것이다. 민법에서의 인격권도, 없었지만 인권에 근거해서 인격권의 정당성을 인정받았기에 끊임없이 실정법으로 인정되어가는 후보들이라고 볼 수 있다.
인권
- 권리주체 : 인간이라면 누구나 갖는다 이를 권리 주체의 보편성이라고 한다.
- 권리의 대상을 두고 인권에 대한 논의가 달라진다. : 핵심적으로는 인간의 역사를 보면 이러한 전형적인 침해행위가 있고 이것을 보장하지 않으면 인간이 죽거나 심각한 장애를 입거나 고통을 받는 전형적으로 심각하고 중대한 경우가 있어왔다. 침해 주체는 다른 타인일수도, 국가일수도, 기업일수도 있었다. 그런것을 도저히 침해해서는 안되는 권리 로 만드는 권리가 있을 것이고 그 이익이나 권리를 인권의 내용이라고 볼 수 있다. 그것을 모든 집단,사회.국가를 상대로 주장할 수 있다는 점에서 권리상대방의 일반성이 중요한 특징이라고할 수 있다.
- 실정법에 대한 우선성 : 실정법에 명기되어있기 때문에 인권인 것이 아니다. 인권의 대상은 넓혀져왔다. 인류 역사속에서 갖춰나가는 인권의 대상이 되는 것은 넓혀왔다. 실정법에 규정되기 이전에 인간이라면 누구나 인정할법한 도덕원리 정의원리에 입각해서 인권이 근거가 부여되고 정당성이 부여되는 것이다. 전실법적인, 실정법 이전적인 지위를 가진다. 헌법 10조도 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할의무르 가진다고 말하는 것이다. 우선성은 두가지 의미로 해석할 수 있다. 현대 인권중 중요한 문제는 물에대한 권리다. 물이 없으면 인간은 살 수 없다. 사법상권리든 헌법상 권리를 행사하려면 생존이 필요하기 때문에 생존권은 다른 권리에 앞선다. 그래서 인권은 우선한다는 의미가 있다. 또, 인권은 굉장히 중요하다는 의미에서 우선성을 주장할수도 있다. 내용의 중대성을 근거해서 우선한다고 보는 것이다
관점에 따른 인권의 범위
인간이 필요로 하는 것이 무엇인가? 에 대한 관념이 달라지기 때문에 범위가 달라진다.
권리는 구체성을 가져야 한다고 보는 입장에서 본다면, 인간의 인권을 자유권을 중심으로 볼 것이다. 가장 폭이 좁다. 인간의 여러 필요가 잇지만, 권리는 자유권을 인권이라고 보는 것이 맞다고 볼 것이다.
가잘 넓게 보는 시각에서는 빈곤이 인권의 문제이라는 방식으로 인간의 재화가 주어지더라도 행사할 능력이 있어야 하듯이 인간이 인간으로 살아가기 위한 기본적인 능력자체를 보장해야한다고 주장하는 입장도 있다.
세계인권선언
엘리노어 루즈벨트는 1948년 12월 10일 세계인권선언을 발표한다 21조까지는 집회, 결사, 시ㅎ위, 표현의 자유등 흔히 자유권적 권리라고 불리는 것을 명시하며 22~27조는 교육, 의식주, 노조결성, 활동의 권리를 보장하는 사회권적 권리를 보장하고 있다.
서문 : 우리는 인류가 그들이 본래 존엄성을 가지고 있고, 남들과 같은 권리와 남에게 빼앗길수 없는 권리가 있다는 점을 인정해야만 자유롭고 정의로우며 평화로운 사회가 가능하다는 점을 인정한다. 이 약속을 온전히 구현하려면 인권이 무엇이고 자유가 무엇인지에 대해 모두가 이해할 수 있도록 하는 것이 중요하다. 유엔총회는 모든 개인과 조직이 본 선언을 언제나 마음깊이 간직하면서 이러한 자유와 권리를 존중하도록 힘쓰며 계속 발전하는 진보적 조치를 통해 유엔 회원국 국민 뿐 아니라 회원국의 식민지 영토의 피식민지인들 구별없이 이러한 것들이 지켜지도록 하기 위해 모든 인민과 모든 국가가 다함께 달성해야할 하나의 공통 기준으로서 이 인권선언을 선포한다.
20세기 참혹한 인류 역사의 문제를 겪고 난 후 인간의 권리를 표방하는 나라라면 지구촌 인간에 대해서 간직해야할 기본적 내용을 담고 있다. 인류 역사에서 이는 거의 모든 인류의 염원이 이념을 초월해서 합의한 보편적 성격을 갖는 내용을 발표했다는 것에 있다.
이 선언의 배경
- 정당한 전쟁 사상 : 적어도 전쟁을 하더라도기본적인 규칙이 있다. 고문하지 말고 항복하는 사람을 죽이지 말고, 민간인을 죽이지 말아야 한다는 사상
- 보통국가라면 전쟁이 아니라고 하더라도, 계몽주의적인 사상을 바탕으로 정상적 상황에서 어떻게 해야하는지에 대한 방향제시를 바탕으로 한다.
선언은 선언이고, 1948년 이후에도 20세기 중후반에도 인간의 인권이 침해되는 사례가 계속 나타나왔다. 인권에 관한 규약이 다시 나오게된 배경이다.
경제적 사회적 문화적 권리 A
시민적 정치적 권리 B
권리주체가 있고 상대가 있고 대응관계가 있다. a규약 특징은 국가가 개인에게 적극적으로 행동하도록 요구하는 규약이다. b규약은 국가가 침해하지 않으면 되는 소극적 의무를 규정한다. b규약에 찬성했던 것은 서구 선진국들이었다. A규약은 내용이 불분명하고 누가 의무를 지는지 반론이 굉장히 강했다. 그래서 그것을 같이 묶을수 없다고 이야기 하다가 나누어 규약을 만들고 미국은 b에는 동의하고 가입하고 a는 비준하지 않았다.
인권도 이익형량의 대상인가? : 원칙상 대상이 되지만 이익형량이 되더라도 항상 우선성을 가지고 대체로 정상성을 가진 상황에서는 우선성을 가지나 굉장히 비상한 경우나 특별한 경우에는 예외적으로 물러날 수 있다.
우리가 어쩔수없이 주장을 굽힐수밖에 없는 영역도 있다. 경제적 효율성의 문제다. 만약 온전하게 인권이 보장되려면 사회의 경제수준이나 문화수준과 관련도 되긴 하지만, 이를 최대한 보장해야한다 어떤 우선성을 둬야한다 하는 주장을 할때 비용을 문제삼는 것이다. : 이는 비용논쟁이라고 할 수 있다. 실제로 그런 측면도 있으나 실제 구체적인 경우를 보면 생각이 달라질 수 있다. 90년대 중반의 세계 경제 수준으로 0.5%만 선진국에서 지출을 더 하면 전세계 기아문제를 해결할 수 있다는 보고서가 나왔다. 인권은 호화로운 상황을 보장하는 것이 아니라, 그게 아니라 정말 최저의 상태에서 벗어나는 것이기 때문에 세계경제수준으로도 충분히 커버할 수 있고, 한국경제수준에서도 크게 비용이 안들수 있다. 다른 비용을줄여서 하면 그렇게 비용논변에 대해서 감당할수 있다는 실사구시적으로 따지면 생각만큼 들지 않고 국격을 높이고 선진화의 길에 들어서는 것이기 때문에 비용논변은 설득력이 있는것 같지만 실제로 따려보면 설득력이 그렇게 있지 않다는 반론을 펼칠 수 있을 것 같다.
또, 시각장애인의 경우 여러 도로가 있는데 처음 설치에서도 굉장히 비용이 많이 든다고 하지만 그렇게 했었고, 우리 스스로도 언제든지 위험한 상황에 떨어질 수 있다는 점을 생각해볼 수도 있다.
인권의 적절한 수준까지의 보장이 비용은 들지만 그것으로부터 얻을 수 있는 이득들이 훠씬 더 많을 수 있다. 인권은 굉장히 호사스러운 권리라고 생각하는 선입견만 깨면 이발하고 세수하는 정도의 비용을 지불하는 것이라고 생가한다면 인권의 비용이 필요적 지출비용이고, 그렇게 크지 않다고 생각할 수도 있다. 실현 정도가 달라질 수도 있다.
환경과 생태의 권리? : 천성산 터널공사와 도롱뇽 소송사건. 죽어가는 생명을 살려달라며 지율스님이 단식을 했었고 원고는 도롱뇽, 대리인은 도롱뇽의 친구들이 었따. 환경 파괴에 대한 인간의 손해가 아니라 도롱뇽 당사자 입장, 자연의 권리 소손으로 비인격체가 법적 심판 대상이 되었다는 점에서 큰 주목을 받았다. 인간의 이익보호에 중심을 둔 법이고 개인주의적이라는 논의를 바탕으로 자연을 어떠헥 보호할것이가가 중요한 쟁점으로 떠오른 것이다. 사람과 마찬가지로 도롱뇽도 생존의 권리를 가지는가? 그러나 1심은 현행법 해석상 당사자 능력이 없다. 그래서 도롱뇽 부분은 각하했다. 원고자격이 부정된 것이다. 현행 소송제도의 한계점에 부딫친 것이다.
1세대 인권 : 자유, 정치적 권리
2세대 : 경제적 권리, 사회적 권리
3세대 : 평화, 문화적 권리
이는 인간에게 정말 필요한 것이 무엇인가? 그 인식이 확장되면서 점점 넓혀온 결과다. 그렇다면 인간에게 필요한 것이 인간 중심적으로 본다고 하더라도 자연과 더불어 살아간다는 새악이 있고, 자연이 더이상 침해되어서는 안된다고 이야기할 수 있다면, 자연이 갖는 이익이 있고 그를 권리주체로 삼을 수도 있다. 인간중심적 권리를 택해도 자연에게 권리를 부여할 수 있지 않을까, 4세대에는 그것을 인정할 수 있는 길도 열리지 않을까, 하는 생각을 해볼 수 있을 것이다.
자연법은 다시 고대에서 이야기한 자연의 법, 자연의 논리가 있다. 19세기여성의 권리는 당시 사람들에게 말이 안되는 것이었다. 지금도 자연에 대한 권리는 말이 안되보이지만, 그래야만 인간이 살아남는다는 인식이 확산되면 자연권리 개념도 인권의 한 범주로서 인정되는 것도 불가능하진 않을 것 같다.
권리는 사실상 어찌보면 의무를 중심으로 하는 것들이 좀더 진짜 법을 세우는데 도움이 되지 않을까? : 자연에 대한, 타인에 대한, 공동체에 대한 책임의 개념으로 보면 그 중심으로 보는 법철학이 훨씬 더 풍부하고 우리를 행복하게 하는 절제의 법철학이 중요한 것 같다.
