9강 윤리의 법적 강제와 법의 중립성
윤리의 법적 강제 (전통 윤리가 현대에도 작동되는 예)
다원주의가 발달한 현대사회에서 법은 어떠해야하는가?
전통적 문화에 관한 쟁점 : 헌법 9조는 전통문화의 계승 발전, 민족문화의 창달에 노력해야한다는 규정이 있다. 사실상 일상에서도 우리가 고유하게 간직해온 문화나 가치들이 있다. 그러나 이상생활에서는 전통문화와 실정법체계와 사법적 과정이 좀 구분된다, 서로 관계가 없다고 보여지기도 한다. 그러나 사실상 상당히 많은 부분이 법질서 안에 전통 문화와 가치가 법안에 흡수되어있다.
현대에는 제사르 지내는 곳오 있고 아닌 곳도 있고, 유교 기독교 무교등 다양한 사람들의 가치가 생겨나서, 제사를 둘러싼 사람들의 다양한 견해가 충돌하고 있다. 법이 제사 주재를 정할때 전통적인 가치관을 바탕으로 결정한다면 법이 특정한 가치관과 세계관을 법이 보호하고 강화하는 것이라고 볼 수 있다.
우리의 전통 가치와 전통 문화가 법에서 얼마나 의미가 있을까? : 헌법 9조에서와 같이, 국가의 의무가 문화를 계승하고 발달시켜야 한다. 그러나 어떤것은 구식이고 어떤 것은 계승해야하는 전통인지에 대해서 다원화된 사회에서 전통과 상이한 윤리관 사이에서 법이 어떤 태도를 유지해야하는가가 쟁점이 된다.
의미있는 전통문화와 가치라고 볼 수 있는 것은 무엇일까? 철학자들은 인간이 자라고 자신이 누구인지 알고 정체성을형성해야 의미있는 삶을 산다고 한다. 최고법원들의 태도는 우리 법질서는 자유롭고 민주적이다. 개인의 선택을 존중하고 자유로운 개인들이 모여 민주적 정치 공동체에 맞는 가치관과 합치한다면 그러한 전통은 계승되어야 하고 만일 그것에 반하면 국가가 보호하지 않는다는 것이올바른 관계이지 않을까 생각한다.
전통이 민주주의와 평등, 자유를 강화하는 생산적 기능을 한다면 헌법 질서를 풍부하게 해줄 것이고, 그렇지 않다면 더이상 효력이 없는 관습법처럼 여겨지게 될 것이다.
개인의 자유와 공동체의 가치 (자유주의와 공동체주의)
안전띠 의무 위반 : 범칙금 납부가 기본권을 침해한다는 이유로 헌법소원을 청구한 사례가 있다. 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀, 양심의 자유를 침해한다고 했고, 헌재는 전원 일치로 위헌이 아니라고 했다. 일반 교통의 도로는 국가와 지방자치단체가 그 관리책임을 맡고 있고, 수많은 다른 운전자와 보행자의 법익과 공동체의 이익과 관련된 영역이다. 그 위에서 운전하는 것은 더이상 개인적인 내밀한 영역의 행위가 아니고, 안전ㅅ띠 착용여부가 개인의 전체적 인격과 생존에 관계되는 사생활기본조건이라거나 자기결정의 핵심영역또는 인격적 핵심과 관련된다고 보기 어렵다. 따라서 이는 사생활 영역의 문제가 아니므로 운전할때 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 사생활 자유를 침해하는 것이 아니다.
주장의 충돌 지점
- 안전벨트 안하면서 자신의 위험을 감수하겠다 : 내가 죽든 말든 개인의 자유를 최대화하는 자유주의의 측면이 그동안 대단히 강조되어있는 것이다. 자유지상주의다. 법은 최소한되어야 하고 법이 규제하는 것은 개인의 자유를 부당히 침해하는 것이다.
- 그 개인의 약간의 비합리적인 선택으로 인해 그 개인에게 닥칠 피해가 엄청나고 되돌릴 수 없기 떄문에 국가가 개인에게 합리적 선택을 할 수 있도록 규제하는 것이고, 또 그 선택이 피해가 공동체 전체에게 미치기 때문에 개인의 자유를 규제하는 것이다. (좀더 올바른 선택을 유도하면서 공동체의 안정적인 보존)
개인은 고립되서 살 수없고, 안전하고 행복하게 살기 위해서는 사람들 사이에서 잘 살아야 한다. 그것은 사회학적으로나 심리적으로 입증된 명제다. 고독하고 무력해지고 정치 공동체에 참여하지도 않는 무기력한 개인이 되는 것이다. 그래서 여러 취미공동체와 스포츠 공동체 속에서 행복감을 느낄 뿐아니라 그래야 공동체 속에서 잘 유지되어야 잘산다는 것, 그리고 그것을 지원하고 그속에 살아가는 것을 지자체와 국가가 권장하는 것 같다.
공동체에도 다양한 정의가 있다 있지만, 자유지상주의에서의 공동체는 이익사회라고 할 수 있다. 강력한 공동체는 친족사회 유교사회 등 개인의 자유를 상당히 제한하는 것이다. 보수적 공동체주의는 개인이 속한 공동체의 가치와 전승을 절대화하고 권뤼적인 국가의 강한 법적 개입이 있을 수 있다. 터키 등 강한 종교와 결부되 결혼도 부모에 따라서 해야한다면 개인의자유는 아주 축소되고 국가의 후견주의적인 법적 개입이 자주 나타나게될 것이다.
공동체의 윤리 가치는 법이 어느정도의 관계를 가져야 하는가? 굉장히 다양한 흐름이 있는데 그가운데 두가지 의미있는 흐름이 있다. 인간을 보는 관 ‘혼자 고립되지 않고 다른사람과 더불어 살고 공동체 관련적’이라고 본다. 그래서 그런 점에서 보수적 공동체가 아니라 인간의 자율적인 선택을 존중하며넛 다원화된 다양한 공동체를 보장한다. 자유지향적 공동체주의다. 또 이와는 다르게, 평등지향적 자유주의는 보편적 평등지향적인 정의원리가 다른사람과의 연대 정의가 전통 공동체의 원리에 우선한다는 흐름이다. 이 두 흐름이 합당한 법률관으로 발달하고 있다.
자유주의적 공동체주의는 법의 중립성을 부정하는 측면이 있다. 인간에게는 올바르고 바람직한 가치와 가치관이 있다고 보고, 그것을 법이 보호야 해야한다고 보기 때문이다.
평등주의적 공동체주의는 공정과 정의를 중시하지만, 가치관과 세계관의 문제는 개인의 선택이기 때문에 중립성을 법의 중립성을 제한적으로 인정한다.
중립성과 관련해서 두 흐름이 경쟁하는 측면이 있다.
종교로부터 국가의 중립성
1995년 공립학교 교실의 십자가를 걸게한 바이에른주 교육법에 대해 연방헌재가 위헌판결을 냈다. 재판부는, 교실안 십자가가 종교적 자유를 침해하고, 국가가 종교적 중립입장을 반영해야하므로 특정 종교를 강요해선 안된다고 밝혔다. ‘국가는 중립성 의무를 위반했다’고 판결한 것이이 다수의견이었다. 그러나 카톨릭 신자 90%이상인 바이에른주와 일부 독일 국민들은 술렁였다. 소수의 권리를 위해 다수의 권리를 희생했으며 전통을 거스른다고 이야기했다. 법질서와 종교 사이에서 국가의 기계적 중립을 지킨 선택인가? 소수의 권리를 위한 불가피한 선택이었는가?
공립학교 십자가가 법적으로 허용되냐 아니냐
십자가 걸어놓는 것이 종교의 문제이상의, 독일의 기본윤리가치이며 전통가치인가?
특정 종교가 그 사회의 윤리와 밀접한 연관이 있을때 종교로부터 법의 중립성은 어떻게 보아야 하는가?
대전제는 국가는 종교와 윤리로부터 중립적이어야한다는 것이다. 그러나 기독교 가치는 독일문화의 긍정적 의미의 가치이고 입헌민주주의를 풍부하게 하고 합치하는 것이기도 하다. 그 아래서 다른사람을 배려하고 가난한자에 대한 배려를 배울수 있고 그렇게 자라왔다고 이야기한다. 그러나 이번 다수의견은 ‘십자가상이 기독교의 전형적인 상징이고, 다른 종교인들은 공립학교에서 종교를 직접적으로 전파하고있는 것이다. 즉 독일 입헌민주주의 가치와 합치하지만, 십자가상은 전형적인 기독교의 상징이고 특정한 종교를 지지하는 것이다’라는 의견이 중심이었다.
만약에 십자가, 초승달, 부처상등을 가져다 놓았다면 큰 문제는 아니었을 것이다. 그러나 다수의견이 주목한 것은 다른 종교를 그렇게 할리는 없기 때문에 그렇다면 이러한 관행은 종교적 전파라고 본 것이다.
국가는 종교로부터 또는 종교와 결합되어있는 어떤 윤리적 가치로부터 중립적이어야 한다고 선언한 판결이라고 볼 수 있다. 비슷한 사례로 공립학교 교사가 이슬람 머리수건을 쓰는 것을 금지한 법도 다툰 일이 있다. 주마다 다르기 때문에 금지한 것이 합헌이라고 한 적도 있다. 적어도 공적인 영역에서 특정한 가치관이나 종교를 명시적으로 보이는 것에 대한 국가의 개입을 중립성을 이유로 굉장히 부정적으로 보는 것 같다.
충, 효, 예를 많이 이야기하는 공립학교들이 한국에도 많다. 물론 일상적인 가치이기도 하지만, 이는 유교의 흔적이기도 하다. 이문제는 어떻게 하나? 어려운 문제다. 미국의 사례를 보면, 텍사수 주 의사당에 들어가는 입구에 들어가는 공원이 있는데, 어떤 단체의 기부에 의해 십계명이 새겨진 동상을 세운 적이 있다. 어떤 시민이 들어가다가 왜 십계명을 주의회 의사당 앞에 세우는 것은 중립성 위반 아니냐고 했다. 그러나 근소한 차로 미 연방대법원은 합헌 판결을 내렸다. 비슷하게 충,효, 예가 중립성 위반이라는 생각이 얼핏 들수는있다 그러나 실정법적 관점은 국가와 종교는 분리된다는 분리론을 주장하기때문에 공자상을 걸어놓았다면 문제가 되지만, 충효예라는 보편 가르침을 지지한 것은 특정 종교 지지라고 보긴 어렵다. 생각해볼 여지는 충분히 있다.
윤리의 법적 강제와 법의 중립성에 있어서 고려해야할 기준
개인의 의식이나 정체성은 공동체나 전승된 의미와 가치를 통해 형성되고, 그것에 속해야 인간이 안정감을 느껴서 중요하다. 종신토록 그 공동체에 속하겠다고 하는 종교인의 사례도 있다. 그러나 그 공동체를 떠날 자유도 그 개인에게는 있어야 한다는 것도 유념해야한다. 그리고 그동안 선택한 세계관을 검증하고 바꿀 수 있는 선택의 자유도 보장되어야 한다. 개인의 종교관 세계관 가치관을 형성하는것은 타인에게 해를 끼치지 않는 한은 폭넓게 인정하고, 국가는 개입하지 말고 철저히 중립적인 입장을 견지해야한다. 그러나 사적인 영역이 아니라 공적인 영역, 즉탄인과의 관계, 국가 공공질서, 공동체 정의의 문제에서는 그러한 평등을 존중하거나 인간존중의 가치는 국가가 지지하고 강화한다는 입장에서 공적 영역의 가치에 관해서는 특정한 가치를 옹호할 수 밖에 없기 때문에 그런 경우서는 개인의 자유가 제한될 수 있다. 이를 제한적 중립성이라고 이야기해볼 수 있다.
공사를 동시에 존중하는 균형성이 필요하다. 법의 관점에서는 공동체를 구성하고 계승하는 것은 개인의 선택의 문제다. 그러나 간접적으로 공동체를 지원할 수 있는 법적인 토대를 마련해야 한다. 그러나 특정한 가치관에 따라서만 공동체를 만들어야 한다고 요구한다거나 국가의 공적 견해와 다른 공동체를 만들면 금지하는 것은 중립성의 관점에서 조심스럽게 접근할 필요가 있지 않을까?그렇게 하면 개인의 자유와 공동체가 풍성하게 발전해갈 수 있을 것이다.
