15강 세계화와 법, 그리고 법철학 ~ 자율성학파

15강 세계화와 법, 그리고 법철학

법철학적 사유는 무엇이지? 그것을 통해 획득할 리걸마인드가 무엇이지? 그런것들을 유의해서 보면 여태까지의 내용을 조화롭게 이해할 수 있을 것이다.

미네르바의 부엉이는 황혼녁에 날개짓을 한다. 법이나 법하이나 법실무는 너무 과거에 이미 벌어진 것에만 관심을 갖는 것은 아닌가에 대한 표현이다. 법학은 이미 벌어진 사태를 해결하는 것에만 관여하는 것은 부족할 수 있다.

인류가 부딫치는 문제는 항상 비슷한 모양으로 반복된 것 같다. 법이 인류의 실수와 지혜를 담고 있다면과거에 인간이 어떤 실수를 했었고 그것을 어떻게 극복했는지에 대해 가늠하면 미래에 올 문제를 해결할 수 있는 열쇠를 찾을 수 있다. 법은 과거의 산물이며 과거를 통해 미래를 가늠하고 문제를 해결하는 기능이 있다.

법은 실천적 문제에 관여하고 인간의 내면에 어떻게 행동해야하는 것이 옳은지에 (실천적) 대한 이성이 내재되어있고, 실천이성이 도덕법칙을 정립하고 의지행위를 규정하는 것이라면, 법의 본모습은 실천이성의 구현, 실천이성이 움직여가는 모습에 따라서 문제를 해결하는 것이다. 이러헥 보면 법철학의 문제는 실천이성의 문제라고 할 수 있을 것이다.

법이 결국엔 공동의 우리가 공동츼 지헤를 발휘하는 실천이성의 산물이라고 볼 수 있다. 법철학적 문제는 인류가 과거에 법적 영역에서 발생된 전형적 문제들에 대한 집답의 총 집약체고 앞으로 다가오는 문제도 전혀 새롭다고 하더라도 과거의 해결책을 바탕으로 해결할 수 밖에 없지 않을까 한다.

현대사회에서 법철학의 다양한 주제

히틀러는 1933년 독일 전역에 단종법을 시행한다. 유전적 결험이 있는 사람들에게 강제불임 수술을 통해 생식능력을 없애는 일이다. 이는 반유대주의가 노골적으로 표현된 뉘른베르크법 탄생에 기여한다. 독일 나치는 1945년 전쟁 끝날때까지 유대인 학살과 별도로 열성 판결된 자국민 40만명을 불임수술하고 10만명을 안락사시켰다. 나치전범들은 뉘른베르크 재판에서 자신들의 유전학 프로그램과 캐리벅 소송을 인용하며 자신들의 학살을 정당화 하려고 했다. 캐리벅 소송은 무엇인가?

1924년 미국 버지니아 주는 우생학 이론에 따른 단종법이 지정되었고, 첫 대상자가 캐리벅 이라는 소녀였다. 캐리벅은 정신박약 어머니에게서 태어난 후 어머니가 수용소에 있자 입야된다. 그러나 17세가 되던 해 캐리법은 성폭행 당하고 임신한 캐리벅은 정신박약자라는 명목으로 수용소에 보내진다. 때마침 복지비 지출을 절감하려고 단종법을 시행 하려는 버지니아주는 법시행의 첫 시행케이스로 캐리벅을 지목하여 법원에게 적법성을 인정받아 사람들을 설득하기 위해서 캐리벅을 재판에 세운다. 캐리의 국선변호인은 단종법에 의해 생식능력을 제거하는 것이 헌법상 시민권에 위배된다고 이야기하였으나, 단종법에 찬성했던 그는 재판 내내 침묵으로 일관한다. 더욱이 재판 과정에서 캐리가 낳은 생후 8개월 딸마저 정신박약으로 몰리면서 이것이 유전된다는 질병이라는 주장이 받아들여진다. 삼대가 저능으로 판명되었으니 충분히 출산을 금지할 수 있다고 했고 강제 불임을 시행했고 미 전역에서 단종법 시행의 신호탄이 되었다. 6만명의 사회적 약자들은 강제 불임 수술을 당했다.

태아의 권리, 그리고 생명윤리

태아 생명권 2008, 2012년 헌재 결정문이 있다. 과거의 단종법과 낙태는 인류가 공동으로 법적으로 무제를 만들고 실수를 저질러 오고 새로운 해결책을 만들어왔다. 이 해결택을 태아의 생명권으로 적용해볼 수 있다. 풀수있기도 하고 풀리지 않을수도 있다. 모든 인간은 존엄하다는 논의가 있었다. 태아가 인간이냐. 인간의 존엄성을 가지느냐, 기본권을 가지느냐? 태아가 인간이라면 언제부터 인간인가?

헌재는 생명권은 선험적이고 자연법적인 권리라고 선언한다. 법철학자는 실정법이 끝나는 곳에서 시작한다. 헌재는 자연법적 입장을 선택하나? 민법에서는 사람이 생존하는 동안 권리의무주체가 된다고 하는데 태아는 생존하는 인간인가? 죽은 자는 존엄성을 가지는가?

인간의 생명에 그야말로 자연권적이라고 이야기하고, 헌법상 보장된 권리라고 할 수 있다. 인간생명의 가치과 생명 존엄성이 침해되고 훼손되는 부분은 또다른 가치와 맞서있다. 공동체의 안녕과 질서, 산모의 권리 등 여러가지 문제가 있을 수 있다. 인간 생명가치와 견줄 수 있는가? 이익형량 가능하는 문제가 있는가?

우리 헌재는 이익형량하지 않는듯 보이면서 2012년 형성중이 인간이기 때문에 살아있는 인간과 다르게 잠재적으로 권리만 가지고 있기에 형량할 수 있는 것 처럼 이야기하고 있다. 그입장이 옳고 그른가는 다를 수 있지만, 각자가 가지고 있는 생명의 가치관과 종교관 관점에 따라 다르다.

헌재의 논거는 태아가 인간인한 권인이다. 생물학, 의학적으로 배아때부터 인간으로 보는 것이 일반적인 견해라고 한다. 그러나 실제로 과학에서는 언제부터 인간으로 보는지 말해주지 못하고 잇다. 또, 한국의 공동체는 태어나면 1살로 본다. 태아를 인간으로 존재한다는 관념의 반영이라고 보는 것이다. 그런점에서 본다면 헌재의 논거는 전통논변에 입각한다. 2가지 논변에 입각한 다. 기독교식으로 신의 형상을 닮아서 인간을 존엄하다고 보는것과 아니면 이성적이고 도덕적 판단을 가지고 있에 인간을 존엄하다고 보는 것인지다. 전자는 특정한 종교관에 서있기 때문에 다원주의를 바탕으로 볼때 중립성을 위반하는 것이다. 후자의 논변을 인관되계 밀고 나간다면, 침팬지, 돌고래등등이 태아보다 훨씬 더 지적능력을 잘 갖춘 존재들은 왜 인정 안하는지에 대해서 답을 할 수 없다. 또 인간만이 생명권의 주체로 본다는 것은 인간 종 우월주의라는 비판을 받는다. 법철학은 실정법이 생각안하는 이런 문제들을 답할 열쇠를 찾아보려고 하는 것이다.

자연법에서 자연의 법으로

지구의 폐인 아마존, 지구 온난화, 상업어종은 과도한 포획, 도시화와 산업화, 대기오염 등등이 지속되며 지구상 모든 생명이 위태로워질 수 있따. 환경문제는 특정 국가나 지역에 국한된 문제가 아니다. 환경을 보장하는 길이 인간을 구할 수 있다는 인식이 퍼지면서 세계적 차원의 해결방안으로 나아가고 있다. 환경문제는 국제 공조와 협력, 세계인이 납득할 수 있는 엄정한 법제를 확립해나가야 한다.

결국 인간이 자연으로부터 분리되어 자연을 정복하는과정에서 문제가 너무 많이 발생했기 때문에, 그것이 너무 심한 재앙으로 다가온다면 예전의 오래된 지혜를 끌어들여서 우리인식을 바꿔 도움이 될지 아닐지 진지하게 고민해야할 것 같다. 예를들어 우주비행사가 지구를 창백한 푸른 점이라고 했다. 그말은, 우주속에서 우리는 아주 미약하고 흔들리는 존재인데 우리가 그것을 까빡하고 있다. 이 지구를 우리가 인간이 결국 보호하고 되살려야 한다면 자연법에서 자연의 법으로 나아가야하는 것에 대해 법철학ㄷ이 진지하게 생각해보아야 할 것이다. 기존의 근대법이나 현대법은 계약자유 원칙, 소유권 절대성, 과실책임의 원칙 등에 의해 기초되었다면 환경법은 다른 패러다임이 필요할 것 같다.

법철학적 상상력이 필요하다. 종전의 법철학은 존재론 두가지에 서있었다. 단일 국가가 있고, 인간이 있다는 것에 서있었다. 환경문제는 인간이 자연을 법적 주첵로 고려하지 않으면 문제를 해결하지 않았다. 노예와 여성에 대한 권리 박탈과 회복문제도 그러하듯, 인류가 자연적 존재에 대해 인간과 마찬가지 법적 주체로서의 위상을 부여할 때가 올 것 같다.

세계화, 세계규범들, 그리고 불평등

자본주의의 모순점이 극복되지 않은채 다른나라에 부담을 전가하기도 한다. 모순 극복을 위한 정책들이 오히려 개별국가 사이의 불평등을 야기하기도 한다. 인류는 전지구적인 환경문제, 핵폭탄, 화학물질등의 무기에 노출되어있다. 이런 세계화의 흐름에서 법의 역할은 무엇인가? 세계화, 혹은 선진화라는 이름으로 금융시스템의 최상위권에 위치해 천문학적 이득을 챙기는 검은 자본이 있다. 전세계가 금융위기로 내몰리고 선량한 투자자들이 피해를 입곤 한다. 1997년 우리나라는 외국자본이 이미 엄청난 투자 수익을 얻어 빠져나가고, 일시적인 금융 공백상태로 인해 imf 구제금융을 받아 전국민이 실업과 고통의 고통을 받은적이 있다. 개인의 생존권을 물론 개별지역의 가치나 원칙을 훼손하며 공정시짱경제의 가치를 어기지만 세계화라는 이름으로는 그들의 행위는 어쩔수없는 행위쯤으로 치부된다. 유엔에 따르면 전세계인구의 약 1%는 난민인고 그 난민의 82%는 개발도상국에 거주한다. 기본적인 의식주와 치료등에 사각지대에 놓인 그들은 어떤 보호도 받지 못하고 위험한 상태에 놓여있다. 법은 이 둘간의 간극을 채울 수 있을까, 초국가적 법규범은 성립될 수 있을까.

죽은노동(자본)이 살아있는 노동을 통제하고 잡아먹는다는 이야기가 있다.

과거 100년 200년 전보다는 지구촌이 굉장히 가까워졌다. 가장 바람직하고 너무 나이브할순 있지만 한가족처럼 되려면 다같이 잘먹고 잘살아야 하는데 오ㅐ이런 불균등이 있는가? 이건 가족이 아니지 않습니까?

종전의 법학, 법철학적 사고는 단일국가와 국민이 되는 사고를 전제했다면 단일국가를 넘어서는 공통의 문제가 있고 그것을 규율하는 법들이 생겨나고 있다. 각각전문가나 규범들이 설득력을 얻어 전 지구의 사람들이 채택하고 효력을 얻는 것이 초국가적 규범이 있다.

초국가적 법규범의 유형 : 자본(금융) 환경과 인권, 기술 등이 있다.

세계화의 문제는 자본 금융 기술이 확산되는 영역, 그리고 인권과 환경의 가치 확산되는 두영역이 퍼져나가고 있고경쟁한다. 난민 빈곤을 해결하는 각각의 규범이 설득력을 얻어가는 과정에있고, 그 과정에서 법철학이 기여할 수 있는 방법을 찾아야 한다.

사회동포주의 코스모폴리타니즘 : 그 이전에는 철학적 윤리적으로 얘기된 것이 1948년 실천적 제도적 가치로 전 인류가 결단해서 받아들였고 이는 한 윤리적 입자잉 아니라 전 인류의 공통된 제도적 가치로 확립되었다.그것을 바탕에 두고 문제를 해결해야 한다.

빈곤문제 등은 원천적으로 민주적으로 통제가 불가하지만 결국 초국가적 법치주의가 가능한지에 대한 이야기이기가 가능하다 하다. 칸트의 영구평화론에서 논한 바와 같이 사람들이 이성적이고 공정하기에 정부는 개인이 그랬던 것 처럼 무기를 버리고 무법의 자유를 포기하고 공법의 강제에 순응해야한다는 입장을 잘 고려하면 문제 해결의 단초가 될 것이다.

위험사회에서 법철학

1986년 4월 체르노빌 원전 폭발 사고는 30여년 이후에도 큰 후유증을 낳고 있다. 이는 루마니아뿐만 아니라 서유럽으로도 방사성 물질을 유출했다. 그러나 이를 미리 알리지 않았고 시민들에게는 무려 7일이 지나야 대피령이 발령되었다. 원전 해체를 위해 동원된 군인 상당수는 방사능 피폭되었고 그 후폭풍은 전세계적 기형아 발생, 어린이 암환자 10배 증가, 피해주민의 60% 갑상선 질병들을 얻게 되었다. 이런 침해는 국경에 묶이 지 않는다. 인간과 사회에 대한 보다 광범위하고 근본적인 성찰이 필요하다.

인류가 자연과 더불어 살때의 자연재해와는 다르게 현대의 사회문제는 인간의 편의나 이득의 극대화로부터 만들어진 위험요소다. 이런것들을 잘 정리해서 현대사회는 위험사회라고 주장하는 사람들도 있다.

위험사회 : 결국 근대법의 핵심은 개인의 자유를 핵심에 놓았다. 개인의 자유가 항상 우선되어왔다. 이런 위험사회가 되면 개인의 자유를 개인의 책임과도 연겨결해야 한다. 개인도 책임을 져야 하지만 개인이 모인 공동의 국가도 어떻게 위험사회에 대처할지에 대해 따진다면, 아마 이문제는 종전에 불운이라고 여기는 것들을 사회적, 제도적, 구조적 부정의로 전환할 수 있게 된다. 공동의 우리인 국가는 이에 대해 어떤 책임을 지는지, 그 책임을 다하지 않았을때 누구에게 책임을 지우고 비난할 수 있을지에 대해서 이야기해야할 것이다. 위험사회는 근대법이 성립한 전제와의 별도의 논리에서 작동하지 않으면 안된다.

법철학 강의 정리

법희망주의 : 우리의 법적인 실천은 종전의 문제들을 정말 희망적인 방식으로 바꿔왔다. 우리의 제도적 실천은 가치있는 결정들도 많다. 그런점에서 법철학은 실정법이 전제하는 것에 의문을 품기 시작하고 생각을 하는 것이 법철학적 사유의 시작이다. 그런 사유가 축적되고 공동화되면 우리의 공동인 법적인 실체로 나올 것이다. 주권자로서의 우리, 권리도 가지지만 책임도 가진다는 관점에서 법철학을 한다면 한국사회가 굉장히 새로운 단계로 진입할 수 있을 것이다. (김도균)