1강 법철학의 주제와 문제들
우리가 법에대한 성찰, 법철학을 할대 가장 먼저 던져야할 질문은 도대체 법은 무엇인가? 일 것이다. 인간에 대한 질문 도대체 인간은 무엇인가? 인간의 개념에 대해 개념을 물을때의 자료들이 이미지로부터 출발하듯이 우리는 법에 대해서, 사람들은 법에 대해서 어떻게 생각하는가를 알아보아야 한다.
노동조합의 예를 보자. 노동권은 근대 자유민주주의적인 헌법이 만들어진 이후로 누구도 부인할 수 없는 하나의 민주적인 제도인 헌법 원리가 된 사항이다. 지금 이 시대에서 근로자, 근로자의 노동권을부인한다는 것은 사실상 헌법을 부인하는 것이다. 그ㅓㄴ데 각 나라와 우리나라별로 구체적인 여러가지 개별 법률들이 있다. 그 개별법률들은 경우에 따라서 근로자의 노동권과 충돌하거나 침해하는 경우가 있다.
그런경우 그런 법률은 법인가? 하는 질문을 던지게 된다.
법실무, 법실천에서 종종 보는 ‘유전무죄, 무전유죄’등의 인상을 사람들이 갖는다. 법이 과연 그 실효성이나 효력, 강제력에 대한 질문일수도 있다.
또, 법은 모두 준수해야하는 것인가? 준수의 요청은 누구에게나 있는 의무인가? 법은 인류가 만들어낸 아주 중요한 제도이고, 한 사회를 통합해나가고 인간의 행위의 기준을 마련하는 것이다. 그런데 가끔가다가 인간이 불완하듯이 법률도 대단히 불완전하다.
우리가 보편적으로 가지는 가치에 충돌하는 법도 있다. 이경우 우리는 도대체 법이 무엇인가? 하는 질문을 던지게 된다.
법률은 모두 법인가? 법은 법률이상의 무엇이 있지 않은가? 강제력과 실효정은 법의 본질인가? 법은 누구나 다 준수해야하는 것인가?
법은 도대체 무엇인가? 에 대한 질문을 시작해보겠다.
비상사태하 범죄처벌에 관한 특별조치령 -> 본의아니게 공산당에 부역한 민간인을 과도하게 처벌하는 문제. 유병진 판사의 문제 16p. 유병진 판사는 두 중학생에게 무죄를 선고했다.
인류가 법 또는 법학과 관련해 많은 생각과 논의를 전개하면서 법에대한 관점은 크게 두개가 있다. 법실증주의, 자연법론이다.
법실증주의는 “법은 법이니까 법이다” 라고 설명한다.
자연법론은 “법은 법이되기 외해서는 더 높은 상위기준에 합당해야한다.”
어떤 경우 이 두 관점은 소통할 수 있지만, 어떤 경우에는 상호 비판하면서 발전해왔다.
나치시대때의 법률은 당시 독일 국민들이 투표해서 뽑은 국회의원이 절차를 거쳐서 제정한 법이다. 이민족, 소수자, 정치적 반대자, 장애인을 전부 내쫒거나 학살하는 내용을 담고 있다. 과연 이것도 당시의 나치시대의 법률도 법으로 보아야 하는가?
법실증주의의 논의에 따르면 그것 또한 법이라고 설명할 수 있다.
자연법론에 따르면 그때의 법률들은 법의 목적인 정의나 인륜에 반하기 때문에 법이 아니라고 말할 수 있다.
관점에 따라서 법을 바라보는 방법이 달라진다.
청주시 민영은의 묘 사건 : 국가와 친일파 사이 소송은 123건, 민영은 후손은 청주시가 도로로 자신들의 땅을 무단 사용하고 있다는 이유로 소송을 제기했다. 청주지법은 청주시 패소판결을 내렸다. 당시 이 재판의 쟁점은 친일 재산의 재산을 어디까지 보아야 하는지에 대한 것이었다. 이를 계기로 전국에 흩어져있는 친일파 후손들의 재산에 대한 쟁점이 일었다. 청주지법 2심 판결에서는 1심을 뒤집고 국가소유로 인정했다.
우리는 어떤 행위를 올바르다 그렇지 않다라고 판단을 한다. 그리고 다음 행동의 기준으로 삼는다. 법이 법률이 되기 위해서 강제력과 효력도 갖고 누구나 그것을 준수하고 어떤 정당화의 근거가 있어야 되지 않겠느냐고 묻는다.
그 근거는 무엇인가? 여러 관점에 따라 논의에 따라 달라질 수 있지만 무언가 자명하고 보편적인 정당화의 근거를 잡아야 한다. 그것은 현대사회에서는 헌법에 스며들어가있다. 인간의 존엄, 정의와 평등, 인권이다. 이것이 법을 법이게 만드는 정당성의 근거다.
법의 원리
2000년대 초반에 등장한 촛불시위가 빈번해졌다. 그러나 당시 집시법은 야간집회 금지를 근거로 이를 비판했다. 집시법 10조는 누구든지 해가 지면 옥외집회를 할 수 없게 되어있고 이를 어기면 처벌하도록 되어있다. 그러나 2014년 야간시위를 막는 것은 위헌이라고 헌재가 판단했다. 밤 12시를 기준으로 그 이전에 시위를 금지하는 것은 위헌이라고 한정위헌 결정을 했었다.
대법은 야간집회로 기소된 피고인들에게 무죄판결을 내렸다.
헌재의 위헌결정이 입법의 역할을 행사했다는 비판도 있었다.
법의 정당화의 근거, 법의 정당서을 어떻게 파악할 수 있을까? 정당성을 어디에 의존할 것인가는 대단히 어려운 질문이다. 그러나 헌법에 들어있는 인간의 존엄, 신의성실, 인간의 존엄, 인권보장등이 법의 정당화의 근거라고 할 수 있다.
집회및 시위에 관한 자유는 거의 모든 민주국가에서 보장된 헌법상의 권리다. 그러나 법률에서는 이 권리를 제한하는 경우가 있다. 우리나라에서는 최근에 야간집회를 금지하는 것이 헌법에 위반된다는 결정도 있었다. 도대체 법이 무엇인가 법의 자격이 무엇인가 법의 정당성의 근거가 무엇인기 ? 이를 법 원리에 대해 궁구하는 것이고 법 원리주의 법철학이라고 한다.
법원리주의 법철학
용산 재개발 : 철거민들 강제철거과정에서 철거민들이 사망했다. 하지만 검찰은 법과 원칙을 내세워 경찰은 정당하고 철거민들의 행위는 불법이라고 했다.
1심 판결에서 세입자가 만족스럽지 못한 보상일 수 있지만, 아무리 절박하더라도 자신의 주장을 위해 화염병을 던지며 경찰관 한명이 사망하고 경찰관을 다치게 하여 법질서 근본을 유린하는 행위를 했다. 법치국가인 우리나라에서는 이런행위를 용납할 수 없다고 이야기했다.
감성적인 것의 정의와 평등까지 다각지 않으면 현실에서는 드러난것, 들리는 것만 가지고 판단하게 되고 결과적으로 부정의하고 불펴등한 결과로 나타날 수 있을 것이다. 잘 들리지 않거나 들리는데 배제되거나 사소하게 생각할 수 있는 큰 문제들에 다가가야 법의 본래의 목적과 이념에 다가갈 수 있는 것이다.
법에 대한 성찰은 법률과 법실무 법실천에 대한 질문이 아니라 우리의 삶의 행복 자유와 평등과 관련된 전반적인 성찰이라고 볼 수 있따.
법해석
최근 파업에 대해 노조에게 손해배상판결이 늘고 있다. 법원은 사측의 손을 들어주는 판결을 계속 하고 있다. 일잔적 권리행사에서 민사적 형사적 책임을 지지 않는다. 노동3권은 헌법적 권리를 ㅎ행사하는 것인데 이를 민사적 형사적 책임을 지지 않는 것이 권리의 취지인데, 권리 행사를 근거로 민사적 형사적 책임을 지우는 것은 헌법에 보장된 권리를 침해하는 것이다.
법이 오히려 노동자의 삶을 벼랑으로 밀어넣고 있다 노동자를 압박하는 수단이 된 것이다.
법은 대단히 추상적이다. 그러한 법률이 우리 현실에 다가오기 위해서는 몇가지 절차가 필요하다. 법 해석이 그 근간이 된다. 현실에서는 어떤 실정 법률이 있고 그 상위에 있는 근거가 있고, 법의 목적이나 원리와 함께 존재하고 있다. 그럴때 어떤 사안을 그것을 분석하고 그사안에서 생긴 분쟁을 해결하기 위해서는 법의 원리와 법률을 둘러싼 맥락을 종합적으로 형성해나가는 것이다.
법해석은 현재 이지점에서 과거를 바라보고, 또 현재 이 지점에서 우리가 희망하는 미래를 전망하면서 해석이 만들어져야 한다.
법철학, 법에 대한 성찰은 법 형성이라고까지 말할 수 있는 법 해석에 대한 성찰이라고 볼 수있다.
사람이 만들기에 법은 완전할 수 없다. 그러나 법은 형평의 원칙을 향한 정의의 투쟁이며 자유, 평등 인간의 존엄성을 최대한 확보하기 위한 근원적 가치이자 이념을 위해 존재한다.
