2강 법의지배
현재 한국사회에서 가장 크게 이야기되는 개념 : 정의, 민주주의, 법치주의
정의 : 국가가 지향해야하는 목적 이념
민주주의 : 국가권력이 구성되는 방식
법의 지배 : 국가권력이 작동되고 행사되는 방식
이 세가지가 어떻게 연관되는지 검토하면서 법의 지배를 이야기할 수 있다.
왜 법의 지배를 이야기하는가? 법치는 주로 독일이라는 대륙법계에서 발달된 이론이다. 법의 지배는 영미법계에서 이론적으로 발달했다. 법의 지배는 법치와 인치의 구분을 통해 이해해볼 수 있을 것이다. 법치와 인치의 구분에서부터 찾을 수 있다. 법치는 법으로 통치, 인치는 사람이 통치하는 것이다. 인치는 인간의 한계, 변덕, 자의에 구속될 수밖에 없다는 한계가 있다. 사람이 통치하는 자기 이익, 자의의 한계와 위험성으로 인해서다. 통치자의 자의로부터 벗어나는 의의로 법치주의라고 할 수 있다.
공동의 약속이라고 하면 구속력이 커지고, 일정 집단이 지키지 않으면 구속력이 커진다.
법치는 고동의 약속을 통해서 형성된 일반적인 규칙에 따라서 통치가 이루어진다. 이는 인류 역사에 비추어보면 인간의 지혜가 축적된 것이라고 할 수 있다.
법의 지배가 사람의 지배보다 나으려면 어떤 속성이 있어야 한다. 법의 지배 rule of law의 속성은 무엇인가?
먼저 법의 지배와 법에 의한 지배는 구별되어야 할 것이다. 법치개념은 상위개념으로 놓고 법이 다스린다고 말할수도 있고 법을 이용해서 권력자가 시민을 통제하고 다스린다고 이해할 수도 있다. 촛불시위가 진행되었을 경우 한편에서 지지하는 시민은 국민주권에 의해서 형성된 의사가 법륩보다 위에 있다고 생각했을것이다. 그래도 법률이 중요하다고 이야기하는 측도 있었을 것이다. 법에 의해서 법을 만들어서 시민을 규율하고 통제하고 분쟁을 해결하는 시각이 들어있는 것이 rule by law에 담겨있다면, 시민의 입장과 시각이 담기고 시민의 안전한 사회를 보장하는 개념이 rule of law에 들어있는 것이 아닌가?
법의 지배는 일반시민 뿐만 아니라 통치자 등 누구에게도 적용할 수 있는 법의 지배를 의미한다. 결국 법치를 중요하게 생각하는 인간의 역사에 비추어보면 법치는 권력자의 자의적인 행사를 견제하고자 하는 이념이 아주 크다. 법에 의한 지배는 국가권력을 어떻게 견제할지에 대한 발상이 불충분하다. 국가권력의 자의적인 전횡이 최소한 더 많이 반영되어있는 법의 지배에 더 많이 반영되어있기 때문에 법치 이해할때에는 법의지배로 이해하는 것이 법치주의 역사에 비추어보아 더 나은 해석이라고 볼 수 있다.
우리 문화사나 정신사적으로 볼때, 이 두가지 갈래를 볼 수 있다.
서유롭 역사를 보면 분명히 드러난다. 법치주의는 고대 로마법에서 드러난다. 황제는 법률에 귀속되지 않는다는 법언이 있다. 황제는 법률 위에 있다는 원칙이었다. 국민이 법을 만드는 것이기 때문에 국민주권, 인민주권은 법에 구속됮 ㅣ않는다고 할수도 있따. 개인도 집단도 자의적으로 통제할 수 있고, 소수자를 억압할 수 있다는 점이 잘 들억있기 때문에 ‘ 황제는 법률에 귀속되지 않는다’는 개념을 폐지하려고 하는 발상에서 법치주의가 발전해왔다.
법의 지배
1) 통치자의 자의적인 행사를 견제하고 법적으로 구속할 수 있다.
2) 공동체 안에서 법의 합리석이나 예측가능성
도대체 무슨 법의 지배냐?
서로 ‘법의 지배’가 필요하다고 갈등하는 노사의 각입장을 보자. 서로 다른 법을 보고 있는 것 아닌가?
왕이 내린 명령이 법이라는 생각에서 왕의 권력을 제한하기 위해서 신의 권력이나 시민계약이라던가 하는 아이디어가 상위법 사상을 말해왔다. 법치주의의 하나의 큰 줄기가되었다. 법률 위에 있는 헌법의 지배라고 할 수 있다.
현대에서 법의 지배는 다수결에 원칙에 따라 법을 제정하는 입법부 다수에 의한 지배 + 헌법의 지배. 헌법과 법률의 지배가 두개의 기둥이라고 할 수 있다.
법률만 이야기하는 법의 지배를 말할 수도 있을 것이고, 법률과 헌법가치를 포함해서 법을 바라보고 법의 지배라고 이야기할 수도 있다.
법률주의다 헌법주의라고 구분하는 것은 대단히 도식적이다. 일상에서는 서로 섞이기도 한다. 가끔가다가 법률주의와 헌법에 의한 지배가 대립하게되는경우가 있다.
한국 사회에서는 이가 갈리 것인데
법률주의 : 민주주의를 중시하는 입장에서는 국민의 다수가 제정한 법률을 존중해야 한다고 이야기할 수 있다.
헌법주의 : 헌법재판제도나 법원에 의해서 법률을 견제하고 심사하는 권한이 있어야 된다고 논할 것이다.
민주주의와 헌법주의에 담겨있는 민주주의와 법치주의사이에있는 갈등과 긴장관계로 볼 수 있다.
최근 헌재와 대법의 결정문에서 보면 ‘입헌적 법치주의 국가’라는 개념을 제시했다. 이는 법률주의가 아닌 헌법의 지배라고 하는 것이 당연히 담겨있고, 그 이면에는 헌법에 해석하는 것은 사법부의 몫이기 때문에 의회를 견제하고 심사할 수 있는 권한이 사법부에 있다는 시각이 담겨있다. 의회냐 사법부냐 하는 형식적인 갈등의 이념적인 방식이 법치주의냐 민주주의냐 이렇게 드러나기도 한다.
헌법주의를 매우 중시하는 경우, 중요한 정치적 사안이나 중요한 문제를 모두 사법부에 가져가는거 아닌가? 하는 시각으로 나아갈수도 있다. 그러나 과연 법률가가 사회 곳곳에 있는데, 그런 법의 논리가 모든 부분을 장악하는 것이 그렇게 바람직하지만은 아닌 것 같다. 법의지배가 대단히 중요한 이념이긴 하지만 인간 삶에서 아주 복잡한 정치세계, 일상세계에서 모두 법적인것과 법화되는 것은 문제일 수 있다.
법률가, 법학자의 이미지는 기계적 중립성, 냉정함 등의 이미지가 있다. 그래서 법이 사회관계를 곳곳에서 공적 의사결정을 내리는 것에서 회의적인 시각이 이쓸 수 있다 그러나 이는 다시 한번 생각해볼 수도 있다.
다양한 이해관계를 조절하고, 통합하고, 다양한 의견을 약화시키거나 활성화시키고 바람직한 방향으로 나아가는 것이 정치일 것인데, 이러한 영역에서 모든 문제를 모두 사법시스템으로 간다면 해결이 되지 않는다 .정치가 해결해야될 문제를 사버부에 맡기는 것은 사회가 참 초라한 것이다. 이해관계를 조절하고 다수에 의해 결정되어 나가는것이 국회인 것인데, 여기서 결정된 것이 엘리트 소수의 판단(사법부)보다 더 낫지 않을까? 하는 이야기가 있을 수 있다. 그렇게 볼때에는 (다수결정이 더 현명하다는 믿음) 과연 그럴까 하는 의심이 있을 수 있따. 결국에ㄴ는 자기의 당파적 이해관계나, 자신의 지지자 이해관계를 반영하는 모습일 수도 있다는 결함이 있다면, 그것을 치유하는 견제장치가 헌법주의일수 있다. 또, 만일 그렇다면 민주주의를 단순히 다수결의 원칙으로만 보는 것은 인간의 역사와 민주주의의 사상적이 역사로 비추어보면 너무 편협된 생각이 아닌가 하는 생각이 든다.
법률의 지배에서 법의 지배는 다수의 지배로 간다. 그것이 맞는 것 처럼 보이고, 근대 이후의 법사상은 그것을 당연한 공리로 여기곤 한다. 그러나 민주주의로 확립되기 이전의 사상의 흐름을 보면 사람들은 항상 다수의 지배에 회의적인 의심이 있었다. 그런 의심에 대해서 한번 생각해볼 수 있다. 왜 민주주의가 최선의 통치 방식인가? 현명한 귀족과 철학자의 지배보다 낫다는 논증이 있다면 민주주의가 개인의 자유와 평등과 존엄성을 보장할 수 있기 때문이라고 했을 것이다. 그렇기 때문에 민주주의의 핵심은 다수결의 원칙이 아니라, 그것을 받치고 있는개인의 존엄과 자유,평등이 얼마나 잘 반영되고 이뤄지는지에 달려있다. 그렇지 못하다면 그것이 현명한 귀족주의나 철학자에 의한 지배보다 나을 것이 무엇인가에 대한 고민이 예전 학자들의 고민이었던 것 같다.
다수결이 갖고있는 위험을 견제할 수 있는 장치가 헌법의 소수자보고, 기본권 보장, 절차적 합리성등이 민주주의의 전제조건, 민주주의의 전제를 이루는 가치인것인데, 결국 사법부느 민주주의의 모든것을 보증하지 않지만, 다수결이 현명한 통치 구조로 작동되기 위한 전제조건을 잘 감시하고 정치인, 공적 의사결정이 그것이 잘 결정되었음을 시민들에게 설명해라, 이렇게 다수에게 말을 하고 있다는 한에서 헌법재판제도와 사법부의 사법적극주의에 찬성할 수 있다.
사법부와 입법부 모두 현명한 민주주의적 통치구조 방식을 통해 법치주의를 구현하려고 하는 법의지배 프로젝트에 온 국가기관이 공동적으로 참여하는 파트너라고 생각하고 있다.
‘법대로 해라’
법의 지배라고 하는 단어와 법대로 하라는 문장을 들었을때 확연하게 느낌이 다르다. 왜?
법대로 하자는 말하는 사람의 입장과 듣는 사람의 분쟁해결의 메커니즘에 대한 기대가 달라서.
듣는사람은 외부의 개입 없이 자신들의 관계나 신뢰, 역사로 해결하 수 있고, 이전의 관계를 보존할 수 있다는 믿음이 있다.
화자가 법대로 하자는 이야기는 인간적인 관계보다 냉정한 제3자에게 가서 분쟁을 해결하자는 것이다.
법대로 하자는 말의 불편함은
설사 공정하게 이루어진 법률이라고 하더라도 개인간의 자율적인 분쟁해결능력, 개인간의 관계를 손상하는 면이 있다.
법대로 하자는 말에 대한 부정적 평가는 법치주의는 결국 인간의 덕성이나 도덕적인 덕목을 품지못하는 냉정한 개념이라고 생각하는 태도에서 나온다. 결국 이말에대한 부편함은 인간과 인간사이의 관계에서 이해관계를 실현하려는 측면도 있지만, 상호 신뢰를 확보하려고 하는 경향도 있다. 후자의 측면은 내가 잘못했을 때 법률적 비난보다 도덕적 비난이 더 나은 해결방향일 수 있다. 도덕적 비난을 법적인 비난, 즉 제도적인 비난으로 대체하게 되면 친한 사람으로 환기하는 사이가 아니라 낯선이를 경계하고, 자기의 잘못을 보이려고 하지 않는 사회로 가게되면 법치주의가 극단으로 가게되면 부정의로 가게 된다는 아리스토텔레스의 격언이 딱 맞아 떨어지는 상황이 되게 된다.
법대로 하자는 말을 듣거나 얘기할때 어떤 부정적인 감정도 없는 그런 식의 상황이 오기는 어려울 것이다. 법이 적용되지 않는 인간의 생활이 있기 때문이다. 왜? 법치주의인가? 하는 역사적 이론적맥락을 보았는데, 결국은 자의적인 국가권력의 제한, 시민사회의 분쟁에서 쓸데없는 정서적 비용이나 경제적 비용을 들이지 않고 하는 해결, 사회적 신뢰와 공적신뢰의 회복 이 두가지를 법의지배에 끌어들이면, 법이 모든 생활관계에 스며들어서 간섭하는 것이 아니라 적당히 물러서는 모습, 정당한 목적이 있고 그 목적이 있어도 정말 필수적이지 않으면 개입하지 않는다는 비례성의 원칙에 잘 드러난다.
