3강 법규범의 유형
확정적 법규범 : 우리가 알고있는 법률을 왜 확정적 법규범이라고 하는가? : 규범의 일반적 특징은 규범이 당위적 문장이라는 것이다. 요구, 명령, 금지, 허용 세가지 양식을 담고 있는 문장이다. 그렇게 할 경우 어떤 경우에 해야되는지 하지 말아야하는지 기준이 없으면 어떻게 행동해야할지 모르고, 분쟁 해결의 법규범을 재판관들이 정할 수 없게된다. 그래서 확정적 법규범엣의 확정적 : 명령과 금지와 허용의 내용을 분명하게 밝혀준다는 의미다. 명확한 행동의 요건을 확정했다는 의미에서 확정적 법규범이라고 이야기하게 된다.
법원리 규범 : 해악을 끼치면 손해배상을 규율하는 법규범은 우리 민법과 상법에 아주 다양하게 있다. 그런데 이 손해배상의 근거를 낳게한 정신은 무엇인가? 손해 끼치기 이전의 상태로 회복해줘야 한다. 그리고 회복할때도 가해자가 억울하지 않게 배상해야한다는 원칙이 있을 수 있따. 그 이면의 정신이나 가치를 편의상 원리라고 불러본다면 그러한 우너리의 성격을 갖는 규범들이 현실에서 사람들이 많이 인식을 하고 있도 재판에서도 규범으로 삼아 분쟁을 해결하는 것을 보면, 확정적 법규범 외에 법원리라고 말할 수 있는 그러한 규범이 있다고 볼 수 있다.
법원리 규범들이 주로 들어가있는 것은 헌법민법 형법 모두 다 있다. 민법 신의성실의 원칙, 사정변경의 원리, 형법의 법치국가의 원리 등이 법원리 규범이라고 볼 수 있다.
확정적 법규범은 구성요건이 충족되면 법률효과가 발생한다. 그것을 조금 더 법원리 규범으로확대시키면,
법원리 규범의 내용이 명확하지는 안히만 구성요건이 충족되지 않았다고 법률효과가 발생하지 않거나 발생하거나 그런식이 아니다.
예를들어 ‘대한민국 국민이면 행복추구권을 가진다’는 법원리를 생각해보자. 그러나 어느정도 보장해야할지는 확정적 법규범과는 다르게 전부아니면 무, 양자택일적으로 말할 수 없고, 가능한 이를 최대한 국가가 이를 보장하는 방법으로 입뻡을 하거나 정책을 펴야하기때문에 법원리는 가능한한 최대한 실현될 수 있도록하는 가치를 가진 규범이라고 볼 수 있다.
자유와 평등은 서로 경쟁하면서도 제안한다. 다른 사람과의 상호작용속에서 제한되고, 다른 가치관계 속에서 경쟁하는 가치관계 속에서 최대한 실현되도록하는 속성을 갖는 것이 법원리규범이다.
법원에서는 법률만 재판 규범으로 삼는것이 아니라, 사람들이 일반적으로 타당하다고 인정하는 것을 법규범으로 활용하고 있다. 공평성원리는 법전에 어디에서도 나오지 않지만 불법행위 책임을 지우는 판례에서 많이 인용되고 있다.
Soraya 소라야 판결 : 권력분립 및 법치국가의 핵심적 요소로서 법관은 법률에 따라서 재판하여야한다는 전통적인 법률기속원리는 독일 입헌민주주의 법체계에서는 ‘법원의 판결은 법과 법률에 구속된다’는 원칙으로 벼녕되었다. 독일헌법 제20조 3항. 이는 독일 법체계가협소한 법실증주의적 입장을 거부하고있으믕ㄹ 나타낸다. ‘법과 법률’이라는 표현은 실정법*Gesetz’과 법Recht이 실제로는 대체로 서로 중첩되기는 하지만 법이 실정법으로 환원될 수는 없다는 일반적인 인식을 보여준다. 즉 법은 실정 법규들의 총합 이상의 무엇을 포함하고 있다. 국가가 제정한 실정법 이상의 의미전체로서 입헌적 법질서 내에 그 근원을 두고 있는 법에 있어서 실정법을 넘어서는 무엇(ein Mehr an Recht)이 존재할 수 있고 이것은 국가권력에 의해서 제정된 실정법규에 대해 교정자로서의 역할을 한다. 법에 있어서 실정법 이상의 무엇을 찾아내어 판결에서 구체화 하는것이 바로 법원의 과제이다. 다시 말해 법원의 과제는 입헌적 법질서에 내재해있지만 실정법의 문언으로 표현되지 않고 있거나 불충분하게 표현된 가치들 및 규범들을 가치평가적 활동을 통하여 분명하게 드러내어 판결에서 구체화 하는 것이다 법관은 이때 자신의 개인적이며 자의적인 견해로부터 벗어나서 합리적인 논증에 자신의 판결을 근거지어야 한다. 법원의 결정은 실천이성의 규준과 사회에서 타당하다고 인정된 일반적 정의관념에 따라서 법률의 흠결을 보충하여야 한다는 것이다.
법원에서 발간한 법률들, 적용될 실정 법률 이외에 그 무엇을 법규범으로 인정하는 것이다.
1973년 독일 헌법재판소의 이 결정문은 놀랍다. 핵심은 거짓 인터뷰기사로 명예훼손을 당한 소라야가 출판사를 고소했을때 1심에서는 인격권 또는 정신적 피해에 따라 배상하라고 판결했다. 당시에 출판사 입장은 독일 민법은 정신적인 손해는 법률로 정한 경우에만 배상하도록 했고, ‘배상이 법률로 정하지 않았기 때문에’ 1심 법원 결정은 위헌이라고 주장했다. 독일 민법엔 없었지만 이것에 대한 논의가 지속되어있었고, 배상하지 않으면 부정의한 결과로 이어질 수 있었다. 그때 헌법재판소는 독일 헌법질서 내에 들어있는 가치나 원리를 끌어 재판을 하고, 그것이 사법부의 과제라고 말했다. 독일 연방헌법재판소의 입장은 법과 법률의 구분을 끌어들인 것이다.
법원리주의라고 이름지을 수 있을 것이다. 그러나 이는 확정적이지 않은 규범을 발견하는 과업이 사법부에 지워지게 된다. 그러나 법원이 그것을 만들어내는 것이 아니라, 로마법 이후로 인류가 쌓아온 인류적인 지혜인 것이다.
자의가 개입할 수 있는 우려는 분명히 있다. 법관이 자의적 판단을 법원리로 끌어들여서는 안되고 다른 사람이 납뜩할 수 있는 근거제시를 해야 한다. 또 3심제를 이용해 다른 법원이 제한할 수 있고, 학자나 시민들이 끊임없이 견제한다면 법관에게 무재한의 재량을 준다는 위험을 방지할 수 있다고 생각한다.
관습법과 조리
관습법 : 종중이 될 자격을 여성에게도 부여하는 대법원의 판결이 나왔다. 종중은 남성뿐이었는데 시대가 바뀌고 재산상속에 남녀평등이 중시해지면서 현행의 관습법 존중에 대한 과거 판례가 깨진 것이다. 종중 구성원의 자격을 성인 남성에게 제한하는 관습은 1970년대 이후 사회환경과 국민의식변화로 법적 확신이 상당히 약해졌고, 개인 존엄과 양성평등을 존중하는 전체 법질서에도 부합하지 않는다고 밝혔다. 관습도 변화한다 : 당연하다고 생각하는 전통이라는 이름이 변화될 수 있는 기회들이 있고 그런 사례라고 볼 수 있다.
민법 제 1조에서도 법률에 규정이 없으면 관습에 의한다고 되어있다. 관습과 관습법, 관행은 어떻게 구별되나? 관행은 보통 사람들 사이에서의 행동기준, 그렇게 하지 않으면 비난을 가하는 것이다. 이를테면 촌지의 관행 <- 이는 법은 아니다. 법적인 지위를 가질 정도는 아니다.(법적확신의 문제) 그렇다면 관습법의 지위를 갖지 못한다.
법적확신? : 분명하게 밝히기는 어렵다. 촌지의 경우를 예를 들면, 당사자 사이에서는 왠지 하지 않으면 사람사이의 관계를 원활히 못하는것처럼 보이지만 모든 국민들에게 일반적인 규칙처럼 공포해서 의무화하기에는 그건 아니다라는 반응일 것이다. 정당성과 합리성이 있어야 한다.
종중을 성인 여성도 인정하는 대법원의 판결은, 법적 확신은 헌법질서에 담겨있는 논리에 합치해야만 정당성과 합리성을 갖는다는 판결이었다.
관습헌법 : 우리나라의 헌법은 문서화된 성문헌법이다. 명문화되지 않았어도 불문헌법이 있는데, 여기에 속한 것이 관습헌법이다. 600년동안 서울이 수도였다는 점, 행정수도는 국가에 관련되있는 중요사안이라는 점, 국민들 사이에 서울이 수도라는 확신이 있다는 점을 바탕으로 행정수도를 세종시로 옮기는 것을 위헌이라고 판시했다.
헌법속에 담긴 불문헌법을 인정하는 견해에 대해서는 동의할 수 있다. 대신에 서울이 수도라는 관습헌법에 대해서는 다른방식의 고찰도 필요하다. 관습헌법 자체에 대해서 본다면, 헌법적 관행에 헌법적 확신이 있어야만 한다. 법적확신보다는 더 엄격하고 객관적인 요건이 갖춰져야 헌법적 확신이 있다고 말할 수 있을 것이다. 명문이 없어도 인정되어오는 예컨데 인격권의 경우같은 불문 헌법상의 권리가 있다. 그것을 명확히 인식할 수 있는 종류의 것이긴 하다. 그런데 헌법적 확신을 인정할 만큼 분명하냐, 누가 인식하느냐는 굉장히 중요한 문제다.
세계사적으로도 법철학 주제로 흥미로울 것이다. 관습헌법론의 견해가 설득력이 떨어지는 이유는 현대 한국사회에서 성문헌법을 채택하고 민주주의나 권력분립으로 국가기관을 통제하는 것은 그만큼 중요하다는 것이다. 관습헌법을 특정한 소수의 기관이 이것이 관습버이라고 인식하고 선언하는 것은 굉장히 비민주적이다. 만일 법원리주의가 이렇게 흘러가면 법원리주의가 허물어지는, 그래서 반드시 해명이 필요한 지점을 이 판례가 던져준다.
조리 : 조리는 보편적 법원리다. 현대식으로 본다면 이는 일반적인 법원리, 보편적 법원리다. 고대 로마법 이후 각국에서 행해져 온 인류의 지혜가 갖는 보편적 가치다. 당시 민법 정의할 때 일본어로 조리로 번역한 것이다. 조리는 오랫동안 활용되어왔고 쉽사리 바꾸긴 힘들 것이다 그렇기에 이를 일반적 법원리로 바꿔서 이해하면 될 것이다.
민법 신의성실의 원칙, 사정변경의 원칙, 비례의 원칙, 헌법의 기본권 등
소라야 판결은 결국 우리나라 의 ‘조리’에 따른 판결이라고 할 수 있다. 민주주의원리가 담겨있다면 법 일반원리를 인식하는 기관은 결국 법원이 될 것이다. 성문법률을 적용했을때 불합리한 결과가 나오고 도저히 입법자가 이러한 결과를 의도하지 않았을 것이라는 상황이 온다면 이러한 경우에 조리를활용할 수 있다고 이해할 수 있을 것이다.
