제 8강 법과 도덕
법과 도덕의 관계는 어떤 모습인가
“예링 (독일) : 법과 도덕의 문제는 법철학의 정말 어려운 주제다”
법철학의 가장 중요한 분야이고, 온갖 실정법 분야에 포진해있다. 하나하나의 쟁점을 꺼내서 일반화하기가 힘든 주제다.
법과 도덕의 문제가 너무 가까워도 안되고 멀어도 안된다. 도덕에 의거해 제정되고 집행되어야 하고, 때로는 멀리해야하기도 하다. 이는 긴장관계이고, 상호참조관계이고, 지지관계이기도 해서 관계를 규명하기가 어렵다.
베니스의 상인 : 베니스의 부자 안토니오는 친구 바사니오로부터 부탁을 받는다(고백하러갈 여비) 유대인 고리대금 업자 샤일록으로부터 신용을 담보로 돈을 빌린다. 조건은 살 1파운드를 떼어주는 것이었다. 이 계약에 따라 안토니오는 채권증서를 써준다. 그리고 결국 안토니오는 갚지 못하고 이들은 법정에 선다. 법정은 자비를 베풀라고 해달라지만 샤일록은 법대로 해달라고 말한다. 법학자는 정확히 살 1파운드를 자르되 피를 내면 안된다고 한다고 말하고, 샤일록은 자신이 믿었던 재판에 의해 무너져 내린다.
—> 법에 도덕이 반영되어있고 그 도덕을 따라야 한다는 메시지를 담고 있다.
우리 민법 103조는 선량한 사회 풍속이나 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다는 내용이 있다. 계약행위에서 자유롭게 거래할 수 있지만, 공정성을 해치거나 인간의 장기를 팔고사는 등은 법률로 보호해주지 않고 오히려 금지한다. 우리 실정법에서는 어떻게 나타나는가? 법이 무엇을 보호하고 금지하고 내버려두어야 하는지는 일률적으로 이야기할 수 없다. 도덕윤리를 바탕으로 풀어가야 한다.
혼인빙자 간음죄 : 도덕적으로 나쁘다. 그러나 법으로 처벌하겠다고 하면 사회윤리가 바뀐 상황에서 이상하다고 느낄 수 있다.도덕적으로 옳을 수 있지만 법으로 처벌하는 것은 이상하다는 평가는 여러 잣대로 법원리와의 관계속에서도 판단을 해야 하는 문제다.
음란 vs 표현의 자유 : 연세대 마광수 교수 즐거운 사라가 외설스러운 내용이라는 이유로 구속수감을 했다. 마교수는 1995년 6월 유죄판결을 받았다. 작가 장정일역시 예외가 아니다. 내게거짓말을 해봐라는 작품으로 징역 10월형을받았다. 또, 천국의 신화를 그린 이현세씨는 약식기소되었으나 2005년 대법 무죄판결이 나왔다. 판사의 재량에 속하는 음란성의 판단이 본질적으로 한계가 있다는 것이다. 표현의 자유라는 개인의 권리를 어디까지 제한할 수 있을까?
이 사안은 도덕적으로 비난가능성이 있냐 없느냐의 문제가 쟁점인데 법이 도덕의 대리인양 판단하고 집행하는 것이 쟁점이다. 도덕적 비난은 가능하지만 사회적으로 구체적인 해악을 끼치지 않은 행위를 규율할 수 있느냐의 문제가 있다. 인간은 양심도 가질 자유가 있지만 흑심을가질 수도 있다. 도덕은 내면을 다루지만 법은 외면의 행위를 다룬다. 음란이나 성적취향에 대한 표현에 법이 어떻게 개입할지에 대해서는 논쟁적이다.
법은 내면의 양심, 법은 외면의 행위를 다루는 것이다.
법은 합법성을 다루고 도덕은 양심성을 다룬다.
법은 강제성을 가지고 있고 도덕은 비교적 비강제성을 갖고 있다.
도덕은 제정되지 않고 자발적으로 생겨나지만 법은 제정되어 있다.
위의 정의 하나하나는 교차하고 있고 한마디로 딱 정의하긴 어렵다.
- 법과 도덕의 현실적 관계 : 현재 어떤 관계인가? : 민법 103조, 형법 20조, 헌법10조 인간존엄성, 평등권은 특정 도덕을 법이 지지하고 보호하는 것이다.
- 법과 도덕의 당위적 관계 : 어떤 관계여야 하는가?
도덕적 의무를 법적으로 강제할 수 있을까
2012년 12월 뉴욕 지하철에서 한인교포가 플래폼 아래로 떨어진사건. 사고당시 사람들은 주변에 많았으나 손을 잡아준 사람은 없었다. 한 사직작가는 그 순간에 셔터를 눌렀고, 이 사진은 뉴욕포스트 1면이 되었다. 사람들도 사진을 찍고 있었다. 아무도 손을 내밀지 않았고 그 사람은 지하철에 치여서 죽었다. 한 생명이 무참히 사라지순간 그들은 구조손길을 내미는 대신 사진을 찍었다.이 목격자들에게 죄를 물을수 있을까?
착한사마리아인법 : 사회적 공동체적 가치를 내세운 유럽이 택한 법 위험에 처한 사람을 구할 수 있는데도 고의로 기피시 대부분 5년이하의 실형이 선고된다. 미국 역시 착한 사마리아법인 제로비스 법이 시행중이나 아무도 구조에 뛰어들지 않았다.
위급한 상황을 목격한 사람에게 개인이 선행을 강제할 수 있을까? 그렇다면그 근거는 무엇일까?
일반적으로 사람이라면 그 공동체 함꼐 사는 사람들이라면 타인이 위난에 빠져있고 옆에있고 그 것을 직접 목격했을 경우 도와주어야 하는데, 그것을 하지 않았을 경우에 법적인 것으로서 의무로 부과할 수 있을까?
결국 착한 사마리안법은 도덕적 덕목과 품성을 함양시킬 수 있을까, 이 법이 효과있을까? 하는 것이 두가지 핵심이다.
도덕적 의무를 법으로 강제해서 그러한 의무 위반자들을 처벌하는 것이 가능한가? 과연 그렇게 해서 사람들이 도덕적으로 착하게 될 수 있는가?
지지논거 : 정말 작은 노력만으로도 위난에 빠진 살마을 구할 수 있다면 손익관점에서도 훨씬 좋다. 좀더 큰 희생일 경우는 어떨까? 법은 단순히 처벌하고 제재하는것 뿐만 아니라 그것이 나쁘다는 강한 도덕적 비난을 담는 법의 표현적 기능이 있다. 설령 사회적으로 실효성이 없어도 우리 법 공동체는 그러한 행위는 단순히 도덕적 비난 뿐 아니라 강하게 비난한다는 사인과 암시를 주는 것이다. 사마리아인법은 실효성이 부족하더라도 그러한 신호를 구성원들에게 줄 수 있다는 점에서 긍정적이라고 말할 수 있다.
서구의 사례? : 착한 사마리ㅇ인 법이 적요오디어 처벌받는 경우는 매우 적다.
자기가 그러한 위난을 초래했거나 특별한 지위가 아니라 관계가 아닌데 거기있는 누구에게 책임소재로 지울지, 그리고 책임소재가 불명확하고 법을 집행하는데 매우 어려움이 있다. 그 법을 갖고 있는 나라들은 그 법으로 인해서 누굴 처벌하기 위해서라기 보다는 그 법이 있다는 점을 통해서 표현적 기능으로 보면 큰 의미가 있다. 실제 처벌이 아니더라도, 위난에 빠진 사람을볼때 양심의 가책을 넘어서 법에 있는 강한의무감을 가질 수 있다. 처벌하지 않아도 사람들에게 도와줘야 된다는 의식을 끊임없이 환기시킬 수 있다.
상반된 두 입장 (하트-데블린 논쟁)
울펀던 보고서(wolfenden Report)는 울펀던 경을 위원장으로한, 1957년에 제출된 동성애 범죄와 매춘에 관한 위원회 보고서를 일컫는다.
보고서 주요 골자 : 성인간 합읠르 통해 사적으로 만든 성행위는 법의 개입 대상이 아니다.
심리분석과 사회과학이론을 바탕으로 이 보고서는 공공사안에서 법이 도덕성을 규율하는 것이 아니라 사회 질서를 어지럽게 하는 성행위에만 개입해야 하고, 이것을 바탕으로 성관련법이 제정되었다.
법과 도덕의 당위적 관계 : 특정 종교나 특정 윤리가 지지하는 도덕적인 견해를 법으로 강제할 수 있는가?
일정한 도덕을 법을 통해 실행하고 관철하려는 입장(법도덕주의)는 올바른가? 법을 통해 도덕을 실현해 나가고자 하는 것.
반대 의견을 냈던 데블린 판사 : 당시 굉장히 저명한 판사였다. 사회가 유지되려면 공동으 도덕이 있어야 하고,그것이 옳은지 그른지는 중요하지 않다. 어떤 행위가 공유된 지배도덕을 훼손하면서 그 지배도덕을 통해 유지되는 사회 통합이 흔들릴 것인가 하는 것이 그 행위를 처벌할 것인지를 판단하는 핵심적인 기준이 된다고 했다.
그런 점에서 본다면 대다수 영국인들이 갖고 있는 동성애에 대한 판단은 ‘옳지 않다’였다. 민주주의적 입장이나 지배도덕에 관점에서 반대한 것이다.
많은 사람들이 갖고 있는 공동의 도덕관념을 법에 담아야 한다고 말한 것이고, 그 윤리를 법에 담음으로서 사회를 통합, 유지, 생존시킨다고 논한 것이다. 사회를 유지하는 공동의 윤리를 침해하는 행위를 처벌하고자 한 것이다. 법이 윤리를 강제해야한다고 논한 것이다.
여기에 대해 하트 교수는 반박했다.
하트 : 사회 질서를 유지하는 도덕은 있다. 그러나 그것은 편견이나 특정 종교나 윤리가 아니라 누구나 인정함직한 공공의 윤리여야 하고, 영국의 공공윤리는 다양한인생관과 가치관 종교관을 가지고 있다는 다원주의와 각사람의 가치관을 존중하는 관용이라고 주장했다. 이 관점에서 데블린의 관점은 편견과 인습을 법으로 보호하고 강제하는 것이기 때문에 영국 법원리에 비추어 보아 옳지 못하다고 논쟁했다.
지배도덕이라는 말 : 그 당시에 그 사회에서 많은 사람들이 옳다고 생각하는 도덕이 지배도덕이라고 한다면, 많은 사람들이 갖고있다는 그 자체가 중요한 것이 아니라, 그것이 인습이나 편견에 의해 작동될 수 있음을 평가할 수 있는 다른 비판적인 도덕이 있다고 논한 것이다. 도덕적인 측면에서는 사람들이 갖고있을 수 있지만 법은 강제력을 행사하고 사람의 자유를 제한하는 공적인 기능이 있기 때문에, 강제하기 위해서는 하나의 대원칙이 있어야 하고, 이것을 존 밀의 ‘해악의 원리’를 가져온다. 비록 도덕적으로 잘못이라고 하더라도 공공에게 어떤 손해나 해악을 끼치는지 입증하지 않으면 법은 그것을 갖게하거나 처벌할 수 없다는 대원칙이다. 하트는 이를 바탕으로 사회적으로 유해하지 않은 행위를 특정 편견이나윤리에 위배된다는 이유로 처벌하는 것은 옳지 않다고 논증.
해악의 원칙에 따르면 도덕과 법의 관계는 어떠한가? : 밀이 자유론에서 국가가 개인의 자유를 제할할수 있는 유일한 경우가 있따면 그것은 타인에게 해악을 미칠 때라고 논했다. 음란물의 경우도 해악의 원칙에 비추어 얘기할 수있다. 음란물이 성관념을 해치기 때문이 아니라, 음란물이 여성이나 아동에게 구체적인 해악을 가져온다는 유해성이 입증되지 않았다. 이는 근대 형법의 원칙에 어긋난다. 해악의 원칙에 따르면 도덕을 거의 반영하지 말아야 하는가? 그러나 인간의 평등, 존엄 이런 것들은 이미 풍부히 법이 담고있기 때문에, 해악의 원칙을 적용하면 정말 법이 강제할 수 있는 도덕은 적다고 하는 반론은 설득력이 별로 없다.
법과 도덕, 그리고 국가
우리 법질서의 근간이 되는 인간존엄성이나 평등이나 등등을 침해하는 훼손하는 행위가 있다면 법으로 금지하고 처벌해야하고, 특정한 도덕을 법이 보호해야 한다는 문제다.
법이 착한 사마리아인법처럼 도덕을 함양시킬 수 있을까?에 대한 논의도 있다. 법이 사회적 자본이나 신뢰를 증진할 수 있는 수단이 될 수 있는가에 대한 이야기도 있다.
사회적 자본이 사람사이에 지켜야할 구체적인 덕목 즉 양심이나 정직, 약속준수, 협동심이 있어야 사회가 발전하고 나아갈 수 있게 된다. 그것을 법으로 증진할 수 있는가? 증진할수있는 것도 있고, 아닌 것도 있다. 개인에게 맡겨야할 덕목도 있다. 이웃에 대한 연대의 마음을 키우는 방식으로 가야하는 것이 옳지 않을까?
한국사회에서는, 지배도덕으로 사람들의 자율성을 위축되게 만드는 역사적 경험이 아직도 심리적 현실적으로 남아있기에, 도덕적가치에 법이 문을 열어 놓는 것이 위험하다. 실효성이 있을지 조심조심 해본다면 법은 사회적 자본을 증진하는효율적 수단임이 분명하다.
