7강 법효력론
잘지켜져야 법효력이 있는가?
1973년 가정의례준칙 : 법률의 수권없이 명령으로만 기본권을 제한하는 것은 위헌이라는 비판을 바탕으로 가정의례에 관한 결혼으로 제정되었고, 이는 행복추구권을 침해한다는 이유로 전언일치로 위헌 판결을 했다. 준칙이든 법률이든 실제 국민들의 경조사에서 이는 무시되었고, 법규와 시민들 사이의 간극을 극복하지 못하고 결국 폐지되엇다.
사람들이 따르지 않으면 효력이 없나? : 해당 법규칙은 사회적, 법적, 도덕적 효력기준으로 검증해볼 수 있다.
정당한 법만이 효력을 갖는가?
법효력은 힘이다
법의 효력은 규범적 힘이라고 부를 수 있다. 규범은 명령(요구), 허용, 금지라는 의무를 낳는 힘은 국가권력의 힘이라고 할 수 있지만 그것만으로는 권총강도의 사례와 다를 것이 없다. 사람들이 위협때문에 돈을 내놓더라도 그걸 해야할 의무가 있는 것은 아니다. 법규범에 대한 복종의무를 낳는 규범적 힘은 무엇인가?
절차에 맞게 권위있는기관이 합당한 절차에 따라 제정되었다는 제정성이 법적 효력의 1차적인 근거다.
예를들면 사람들이 교차로 꼬리물기를 하지 말라고 하는 규범이 있어도 사실상 사람들이 준수하고 지킨다는 사회적 실효성이 법의 효력의 원천이 되기도 한다.
절차도 맞고 사람들이 따라도 좀 미진한 규명같다. 도덕적 정당성을 갖추어야만 법으로서의 효력이 있따는 사람들이 갖고 있고 집행하는 사람들이 갖고있는 세번째 법적 효력의 근거다.
12.12 군사반란. 최규하 대통령의 승인 없이 당시 보안사령관 전두환이 정치적 실세로등장한다. 이듬해 신군부는 5.17쿠데타로 국가 장악, 비상계엄령을 전국 확대 하고, 국회 폐쇄, 학생 정치인 재야인사 2699명을 영장없이 구금, 5.18 군사 진압을 낳았다. 국민의 동의나 대의명분 없이 권력을 탈취한 이 쿠테타에 대한 합법성 정당성 여부는 법적 논쟁이 되었다.
12.12사태를 바탕으로 새로 설립된 법규범의 효력과 정당성 논쟁 : 검찰의 논리는 “쿠데타가 성동하여 국민들의 승인, 국민투표나 대통령선거를 통해 새로운 법질서를 구축하면 법으로서의 효력을 가지므로 쿠데타는 더이상 내란이 아니며 사법적 판단이 되지 않는다.
고등법원의 판결 : 쿠데타 주역에 대한 사실상 불처벌 상태가 승인도 아니고 범죄성을 면책시키는 것도 아니다
법학자들의 비판 : 법무부와 검찰의 법철학은 힘이 곧 정의라고 하는 실력설임을 스스로 고백하는 것이다. 실력설이라는 것이 법의 이론이라기보다 법을 파괴하고 힘의 질서를 정당화하는 이론이라고 할 때, 그리고 검찰과 법무부의 존재 이유가 정의의 구현이라고 할 떄 그러한 법무부의 견해는 비애와 허무를 안겨줄 뿐이다.
헌재의 입장 : 내란 행위의 정당성은 해당 내란이 목적으로 하는 내용이 정의실현, 불의 타파, 자유민주주의적 기본질서의 수호, 국민주권의 회복과 같은 가치를 담고 있느냐에 따라서 판단되어야 한다.
종합하면, 쿠테타 불처벌은 법효력의 문제보다는 법 집행의 현실적 차원의 문제이고, 이런 정치적 판단은 쿠데타 자체에 대한 사법적 판단과는 별개의 것이라는 것이다.
당시 검찰이 쿠데타와 관해 제시한 의견은 세가지 측면이 있다. 1) 이미 쿠데타가 성공하여 국민들의 승인을 받았고 새로운 법질서를 구축한 사실이 사람들이 그것을 인정을 하고 그것을지키고 있다는 측면에서 이미 법은 실효성을 갖는다. 그래서 합법적이다. 2) 켈젠의 근본규범 처럼 유신시대 근본규범와 5.18 쿠데타를 통해 만들어진 근본규범이 이후 제정된 법령의 법적 근거를 마련해주기에 효력이 있따. 3) 새 법체계가 법적 안정성을 보장하기 때문에 기능적 측면에서도 정당하다.
검찰의 경우 그당시 실력설을 옹호했다. 권력을 가진자가 정권을 창출하고 물리력을 통해 법을 강제집행하면 법효력을 가진다고 한다. 실력설은 규범적 효력을 낳지 못한다. 그래서 합법성, 법률적 효력, 정당성이 충돌하는 상황이었다.
사회적 실효성측면에서는 법효력 있을 수 있으나, 법률적 효력의 측면에서 면책을 받았는지, 합법성 부여받았는지는 그런것은 없다. 법률적 효력 측면에서 법효력이 없다.
1975~1980 사건에 대해서 15년이 지난 후 1994년~1996년 다시 문제점을 제기하고 나중에 유죄판결도 받았다. 법효력과 관련해 좀더 호력의 근거가 되는 정당성의 문제를 더 고려한 것이다.
헌법의 정당성은 자체가 쿠데타 정권의 정당성을 인정하는 것이 아니고, 이후에 만들어진 법률의 조치나 범위 내에서만 인정해주는 것이지 쿠데타 행위 자체의 합법성을 보장해준것은 아니었다. 쿠테타가 인간의 존엄이나 행복할 권리를 침해했다면, 도덕적 정당성, 정의의 합치측면에서는 합법성을 인정받지 못한다.
사람들은 왜 법을 지키는가? 법복종의 근거
법률이 있는데 불복종을 하는 것을 시민불복종, 혹은 법률불복종이라고 할 수 있다.
법효력은 ‘제정절차’, ‘사람들이 따르냐’, ‘도덕적으로 정당하냐’ 이것을 가지고 효력이 있다고 한다. 법제처는 자기 자신은 법을 지킬 용의는 있지만 다른 사람들은 잘 지키지 않는다는 답변을 한 적이 있다고 한다. 처벌이 두려워서 법을 지키는 것도 이유가 있을 수 있지만, 자신이 얼마나 존중받았는지, 공정했는지, 자기의 의견이 반영이 충분했는지가 법을 지키는 두번째 이유가 될 수 있다.
법을 안지키는 것을 더 큰 법의 명분을 지키는 것이라고 얘기하며 시민 불복종을 더 나은 사회 변화나 법규범을 위한 수단으로 삼는 것과 단순한 무법, 무정부주의와는 구별이 필요하다.
시민불복종의 최소 요건
낙천 낙선운동은 : 당파적 이익때문에 한 무법행위가 아님. 한국이라고 하는 정치 공동체가 더 민주적이고 합리적이고 선진화될 수 있기 위해서 의회제도의 변화를 위해 정치권에 호소해씅나 받아들여지지 않으므로 비폭력적이고 시민적이고 공공적이고 처벌감수자세와 불복종동기의 고급성을 갖춘 기준을 바탕으로 평가해보면 이러한 것을 상당히 잘 갖추고 있다.
내용의 시민성, 공공성, 비폭력성, 양심성(처벌감수자세와 동기의 고급성) 등이 최소한의 조건이 될 수 있다. 불복종의 근거가 헌법의 원리와 보편적 도덕에 비추어 정당화할 수 있고 시민들에게 표명할 수 있어야 한다.
인류의 역사로 보면 시민의 저항권의 장점이 평가절하된 부분이 있다. 1950~1060년대 미국인종차별 문제, 우리나라 민주화 운동 측면을 비판하는 사람들은 저렇게 하면 민주주의 절차로 만든 법을 무시하고 법적 안정성을 해치기 때문에 민주주의의 적이라고 말한다.
허리나 골반이 비틀어지면 몸이 고통스럽다. 그것을 바로 돌려놓으려면 굉장히 많은 진통이 필요하다. 기존의 민주주의가 문제있다면 시미ㄴ불복종은 민주주의를 유지하고 발전시키기기위한 불가피하고 정당한 수단이다.
어떤 법을 위반함으로써 진정한 법공동체에 도달할 수도 있다. 법을 발전시키기 위해 개개의 특정한 법률을 위반할 수도 있기 떄문이다.
